ATS, 14 de Julio de 2022

D. Ramón Rodríguez Nogueria, actuando en nombre y representación de la Asociación Española de Juego Digital, interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

Como sustento de su recurso aduce diferentes motivos de impugnación:

1. Nulidad del RD 958/2020, de 3 de noviembre por infracción del procedimiento de elaboración de disposiciones generales ( art. 26 de la Ley del Gobierno y art. 133 LPAC, en conexión con el art. 105 CE y art. 5.1 párrafo tercero de la Directiva (UE) 2015/1535).

2. Vulneración de principio de reserva de ley ( art. 53.1 CE en relación con los artículos 1.1, 38 y 20 de la CE).

3. Vulneración del principio de proporcionalidad en relación con las exigencias del derecho a la libertad de empresa ( art. 38 CE) con especial referencia a varios preceptos que introducen limitaciones a la publicidad, patrocinio o promoción de los juegos de envite, suerte o azar y la publicidad o promoción de los operadores de juego.

4. La impugnación de los arts. 10.4, 13.10 y 34.4 por infracción de la disposición final segunda de la LRJ en relación con los arts. 97 CE, 128 y 129.4 LAPC y 9.2.c) LRJSP.

Por lo que respecta al motivo referido a la vulneración del principio legalidad, que ahora nos ocupa, argumenta que el Real Decreto impugnado se dicta a partir de la habilitación contenida en el art. 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Este precepto legal después de prohibir en su párrafo primero toda actividad de publicidad, patrocinio o promoción de los juegos de envite, suerte o azar y la publicidad o promoción de los operadores de juego cuando se carezca de la correspondiente autorización para la realización de publicidad contenida en el título habilitante, en su párrafo se dispone que "2. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria y sus límites y, en particular, respecto a [...]".

La Asociación recurrente considera realiza una remisión en blanco o in totum al reglamento que resulta contraria al principio de legalidad contemplado en el art. 53.1 CE y a la jurisprudencia que lo ha interpretado.

Existe, a su juicio, una reserva material de ley en relación con: a) el "principio general de libertad" tal y como ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en STS 83/1984, de 24 de julio. De dicho principio resulta que es la ley el instrumento por el que pueden establecerse las limitaciones al ejercicio de actividades, mientras la Ley no las prohíba, son licitas sin perjuicio del desarrollo reglamentario que debe ser subordinado y no independiente; b) la libertad de empresa ( art. 38 CE). La publicidad tiene encaje como un elemento trascendental definitorio del núcleo esencial de la libertad de empresa; c) la libertad de información ( art. 20 CE) ( STS Sala Primera 860/2009, de 15 de enero).

El Abogado del Estado se opuso al recurso.

Por lo que respecta a la vulneración del principio de reserva de ley considera que la libertad de empresa no es un derecho absoluto y el juego es una actividad empresarial con una fuerte regulación del Estado que puede establecer límites, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en las SSTS Sala Tercera, de 27 de abril de 2004) y de 30 de junio de 2009 (rec. 8815/2004)

Por otra parte, de acuerdo con jurisprudencia consolidada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias de 8 de septiembre de 2009 (asunto 42/07), 3 de junio de 2010 (asuntos C- 203/08 y 258/08) y 8 de septiembre de 2010 (asuntos C-46/08 y C-316/07), los Estados miembros pueden restringir la organización y explotación de juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública; y se ha considerado igualmente que razones imperiosas de interés general pueden justificar también las citadas restricciones como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general.

Este es justamente el marco en el que se inserta la legislación sobre el juego de ámbito estatal, que, recordemos, tiene por finalidad "garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos" ( artículo 1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo).

Una interpretación cabal del alcance de la libertad de empresa como derecho fundamental debe hacerse teniendo en cuenta el sector económico material sobre el que se proyecta, y no mediante un enfoque abstracto y absolutamente descontextualizado como hace el escrito de demanda. Este enfoque, aplicado al sector del juego, evidencia que este no es un ámbito en el que rija el principio de libertad en los términos a que hace referencia la demanda, ni tampoco aquel en el que el Tribunal Supremo haya reconocido una preeminencia al derecho a la libertad de empresa, sino que es un ámbito en el que la regulación y la presencia de otros derechos e intereses ostentan claramente esa preeminencia, entre los cuales destaca la protección de los consumidores y usuarios, de los menores de edad y la prevención de las conductas adictivas.

A su juicio no concurre en la normativa prevista en el artículo 7 LRJ esa "total abdicación" del legislador que requiere la doctrina constitucional enunciada, puesto que existen límites claros - la proscripción de prohibiciones absolutas y los ámbitos materiales sobre los que proyectarse, el nivel de responsabilidad de los distintos actores en la cadena publicitaria, la aplicación del real decreto a las actividades publicitarias que desarrollan los operadores de juego con título habilitante - y una clara identificación de la finalidad tuitiva del conjunto de la normativa, también predicable sobre una manifestación tan trascendente en cualquier actividad económica como la publicitaria. Es en el margen discrecional diseñado por el legislador para la publicidad en el que la norma que ahora se cuestiona desarrolla, a juicio de esta representación legítimamente y con pleno respeto a la legalidad, el alcance de la publicidad en cada una de las modalidades en que este fenómeno puede manifestarse.

También se personaron en el procedimiento el representante legal de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (en adelante ONCE) y el representante de la Asociación Empresarial de Juegos Autorizados (ASEJU) y el representante de la Asociación de usuarios de la Comunicación (AUC).

La ONCE por lo que respecta a falta de habilitación legal suficiente para la regulación contenida en el Real Decreto impugnado se remitió a lo manifestado por el Abogado del Estado.

ASEJU por lo que respecta a la pretendida vulneración del principio de reserva de ley adujo que el derecho de la libertad de empresa puede estar sujeto a limites siempre que sean proporcionados y que hayan de ser preferidas a otras que pudieran suponer para la esfera de la libertad pública protegida, un sacrificio menor ( STC 112/2006, de 5 de abril).

AUC respecto a la vulneración del principio de reserva de ley argumentó que el Tribunal Supremo ya ha establecido que la actividad empresarial relativa al juego no es una actividad empresarial más, justificándose la intervención en intereses superiores de carácter general como los de los consumidores y usuarios. Y ello en concordancia con la normativa en materia de publicidad Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad que remite expresamente a una reglamentación específica en materia publicitaria sobre los juegos de azar, por lo que existe una base jurídica clara para imponer limitaciones en defensa de interés superiores.

Por la diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2021 se declararon conclusas las actuaciones quedando pendientes para votación y fallo.

Mediante providencia de 25 de mayo de 2022 se concedió a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común de 10 días para presentación de alegaciones sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre si la remisión operada por el art. 7 apartado 2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego a la norma reglamentaria para establecer las condiciones y los límites de la actividad publicitaria en materia de juego es contrario al principio de reserva de ley, consagrado en el art. 53.1 CE, todo ello en relación con el art. 38 CE.

El representante legal de la Asociación Española de Juego Digital, que actúa como parte recurrente en este recurso, solicita el planteamiento de la cuestión de institucionalidad.

Y a tal efecto, y sin perjuicio de remitirse a lo ya argumentado en su demanda, destaca varios puntos:

La publicidad es parte del núcleo definitorio de la libertad de empresa ( art. 38 CE), e incluso cabe sostener que enlaza con el derecho fundamental a la libertad de información ( art. 20 CE).

Tanto desde la perspectiva del principio general de libertad como desde la perspectiva del art. 53.1 CE, la publicidad de las actividades comerciales (incluida la del juego) está sometida a reserva de Ley.

En nuestra Constitución, la reserva de Ley se concibe como una garantía que implica que los ciudadanos pueden tener la confianza en que las materias sometidas a reserva de Ley sólo serán reguladas mediante Ley, sin que quepan regulaciones meramente deslegalizadoras.

La configuración que se hace en nuestro Constitución de la reserva de Ley determina que la intervención reglamentaria se limite a los aspectos auxiliares y complementarios (aspectos extrínsecos), sin que pueda consistir en una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley.

La Ley del Juego no contiene una regulación mínimamente precisa (de hecho, no la contiene en absoluto) de los aspectos materiales o intrínsecos de la publicidad en el juego.

La remisión al reglamento contenida en el art. 7.2 de la Ley del Juego no puede entenderse referida a la regulación de los elementos materiales o intrínsecos, ya que esos elementos no están regulados en la propia Ley. Lo contrario implicaría una remisión en blanco contraria al art. 53.1 CE.

Sostiene que realizando un "esfuerzo interpretativo" podría intentarse una " interpretación conforme" con la Constitución ( art. 5.3 LOPJ). Esa interpretación obligaría a entender que la remisión al reglamento del art. 7.2 de la Ley del Juego se refiere de manera exclusiva a los aspectos de procedimiento o extrínsecos. Ello determinaría que el art. 7.2 de la Ley de Juego sería constitucionalmente lícito, pero los preceptos reglamentarios que regulasen aspectos sustantivos o extrínsecos serían nulos de pleno derecho por incurrir en ultra vires.

Pero en el caso de que el tribunal considere que la literalidad del art. 7.2 de la Ley del Juego es tan clara y directa que no soporta dicha interpretación y que la remisión está referida tanto a los elementos intrínsecos como a los extrínsecos de la publicidad en el juego, no cabría otra opción que plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones en las que considera que se cumplen las exigencias formales y garantías para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que la norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona es aplicable al supuesto enjuiciado y concurre el juicio de relevancia necesario para elevar la cuestión al Tribunal Constitucional dado que "la legitimidad constitucional o no de lo dispuesto en el apartado segundo del art. 7 de la Ley 13/2011 resulta absolutamente trascendente y determinante para la resolución del conflicto jurídico sometido a enjuiciamiento de la Sala".

A continuación, analiza si la norma legal cuestionada puede recibir una interpretación alternativa que sea conforme a la Constitución y si existe, en principio, una base suficiente para el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad.

A tal efecto, argumenta que "existe una doctrina constitucional que avalaría la posibilidad del planteamiento [...] puesto que si bien es doctrina reiterada de modo que no impide que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, sí que se reprueba desde la perspectiva constitucional que impone el art. 53.1 CE que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador, de modo que las habilitaciones a la potestad reglamentaria deben, según dicha doctrina, restringir el ejercicio de dicha potestad "a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley, de modo que no se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esa facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir" (entre muchas, SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 14; 1/2003, de 16 de enero, FJ 3; 112/2006, de 5 de abril, FJ 5; 18/2011, de 3 de marzo, FJ 9; 111/2014, de 26 de junio, FJ 4; 176/2015, de 22 de julio, FJ 6; 233/2015, de 5 de noviembre, FJ 3; 139/2016, de 21 de julio, FJ 9; o 31/2018, de 10 de abril, FJ 7). Y eso es precisamente lo que constituye la esencia nuclear del debate suscitado por la entidad demandante en torno al establecimiento de las condiciones y limitaciones materiales en las que puede desenvolverse la publicidad a llevar a cabo por los operadores del juego y por el momento parece constituir fundamento de sustentación de las dudas primarias de la Sala que han apoyado la apertura del trámite en el que se cumplimentan las presentes alegaciones".

Por ello entiende que concurren las condiciones y requisitos procesales para un eventual planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y, sin entrar en el fondo, no entiende que existan obstáculos impeditivos de dicha posibilidad.

El Abogado del Estado se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

En su escrito de alegaciones realiza dos consideraciones previas:

La primera es que la habilitación reglamentaria contenida en el artículo 7.2 no se proyecta sobre toda la actividad publicitaria en materia de juego considerada esta última en sentido general o abstracto, sino únicamente sobre la realizada por los operadores de juego (persona física o jurídica que se encuentra habilitada legalmente mediante licencia o autorización para el ejercicio de actividades de juego de ámbito estatal) que hayan obtenido la autorización publicitaria o por entidades terceras que difunden publicidad de los operadores de juego con habilitación legal o mediante licencia o autorización, o de entidades que ofrecen actividades de juego y no tienen título habilitante.

También resalta que los términos en los que este tribunal ha concedido el trámite de audiencia (la remisión operada por el art. 7 apartado 2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego a la norma reglamentaria para establecer las condiciones y los límites de la actividad publicitaria en materia de juego es contrario al principio de reserva de ley, consagrado en el art. 53.1 CE, todo ello en relación con el art. 38 CE) aunque cumple las exigencias mínimas de identificación de los preceptos cuestionados y del precepto constitucional posiblemente afectado, no resulta suficiente a los efectos de garantizar una audiencia efectiva y real. Si bien añade más adelante que vistos los términos en los que se plantea la cuestión en la demanda se está cuestionando si la remisión operada por el art. 7.2 de la Ley 13/2011 a la norma reglamentaria es constitucionalmente valida o si, por el contrario, no lo es porque se trata de una remisión incondicionada que se traduce en una auténtica deslegalización en materia reservada a ley en relación con la libertad de empresa.

Por lo que respecta a la reserva de ley aduce que no existe duda que a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 CE que están reservadas a la ley las decisiones esenciales relativas a los derechos y libertades del capítulo II del Título I, entre ellos la libertad de empresa regulada en el art. 38 CE. Pero la reserva de ley "no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias" ( STC 83/84) siempre que esa remisión no se traduzca en una deslegalización incondicionada de la materia y delimite el ámbito regulatorio que abre a las Administraciones Publicas de modo que, desde el punto de vista constitucional, la remisión normativa no vulnerará el principio de reserva de ley cuando contenga las determinaciones esenciales o principales a los que debe ajustarse la norma reglamentaria e imposibilite regulaciones independientes y no claramente subordinadas.

Analiza, a continuación, en qué medida es legítima la participación reglamentaria y los requisitos que la condicionan. Y a tal efecto afirma que la extensión de la reserva y los límites de las remisiones reglamentarias no son idénticos en todos los casos por lo que el contenido de la norma legal remitente tendrá que ser mucho más complejo cuanto estamos en presencia de materias en las que existan reservas absolutas de la ley mientras que en el caso de reservas relativas, como las que sin duda cabe calificar la que afecta a la libertad de empresa.

Así, tras algunas consideraciones en torno a la libertad de empresa, argumenta que debe ser interpretada en el conjunto del texto de la Constitución lo que implica que ha de tomarse en consideración el sector económico material sobre el que se proyecta, que aplicado al sector del juego, evidencia que este no es un ámbito en el que rija el principio de libertad en los términos a que hacía referencia la demanda sino que es un ámbito en el que la regulación y la presencia de otros derechos e intereses ostentan claramente esa preeminencia, entre los cuales destaca la protección de los consumidores y usuarios, de los menores de edad y la prevención de las conductas adictivas.

En el ámbito del juego, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse expresamente sobre la conexión de la actividad empresarial en ese sector con la protección de intereses superiores de carácter general consagrados en la Constitución Española.

Y existe una jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que la actividad del juego no es una actividad empresarial más sino sujeta a una intervención normativa que se justifica en la protección de intereses superiores - STS de 27 de abril de 2004 y 30 de junio de 2009 (rec. 8815/2004) y STS nº 243/2019, de 4 de febrero- así como del TJUE -sentencia de 8 de septiembre de 2009 (asunto 42/07) y de 3 de junio de 2010 (asuntos C-203/08 y 258/08) y de 8 de septiembre de 2010 (asuntos C-46/08 y C-316/07)- que permiten que los Estados miembros puedan restringir la organización y explotación de juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública o por la protección de los consumidores, lucha contra el fraude y la prevención de la incitación al gasto excesivo en el juego.

Y específicamente, por lo que respecta a la remisión operada por el art. 7.2 de la Ley del juego a la regulación reglamentaria argumenta que no estamos ante una total abdicación de su facultad para establecer reglas limitativas sin fijar fines y objetivos. Considera que la remisión que efectúa el artículo 7.2 de la LJ "no es una remisión en blanco e incondicionada porque la existencia de reglas limitativas resulta claramente tanto de la norma remitente (artículo 7.2 LRJ) como de una interpretación sistemática de la LRJ y de otras normas legales aplicables (protección de consumidores y usuarios, de los menores de edad, etc.). A mayor abundamiento, la remisión y la consiguiente intervención reglamentaria debe enmarcarse en las finalidades y objetivos que resultan de la LJ".

Existen varios límites: la imposibilidad de establecer una prohibición de la publicidad en términos absolutos; la fijación del grado d responsabilidad que han de tener los distintos actores que intervienen en la cadena publicitaria ( art. 7.4 en conexión con el art. 36.3 de la Ley del Juego) no existencia de límites para otros actores del sector del juego (pronosticadores de apuestas o los proveedores de productos de juego). Y existen otros limites que se desprenden de los objetivos generales de la ley, las prohibiciones de afectar a la dignidad, al honor y la intimidad y la protección a los menores y colectivos vulnerables según se desprende de la exposición de motivos. Y finalmente de la conexión con otras leyes como la Ley General de Publicidad.

El representante de la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) presentó escrito de alegaciones en el que consideró improcedente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por considerar que no existe vulneración constitucional de ningún tipo.

Considera que las limitaciones al ejercicio de actividades, mientras la Ley no las prohíba son licitas, siendo constitucional las limitaciones o restricciones que pueda contener su texto. Y especialmente en conexión con la actividad publicitaria.

El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la conexión de la actividad empresarial con la protección de intereses superiores consagrados en la Constitución. Y debe tomarse en consideración el resto de la normativa existente en materia de publicidad en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad que remite expresamente a una reglamentación especifica en materia publicitaria sobre los juegos de azar, por lo que existe una base jurídica para imponer limitaciones a la publicidad del juego.

Argumenta que de la MAIN se desprende la necesidad, idoneidad y proporción de las limitaciones contenidas en el Real Decreto lo que, a su juicio, implica el respeto a las libertades constitucionales.

La libertad de empresa, debe ser interpretada en el conjunto de la Constitución, y el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse expresamente sobre la conexión de la actividad empresarial en ese sector del juego en relación con la protección de interesases superiores de carácter general consagrados en la Constitución española, STS de 27 de abril de 2004, o la STS de 30 de junio de 2009 (rec. 8815/2004). A todo ello cabe añadir la jurisprudencia consolidada del TJUE en sus sentencias de 8 de septiembre de 2009 (asunto 42/07), 3 de junio de 2010 (asuntos C-203 y 208) y de 8 de septiembre de 2010 (asuntos C-46/08 y C-316/07), los Estados miembros pueden restringir la organización y explotación de juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o salud pública; y se ha considerado igualmente que razones imperiosas de interés general pueden justificar también las citadas restricciones como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y la prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general.

Y estos mismos límites son fijados por la Ley reguladora del juego para garantizar la protección del orden público, lucha contra el fraude, prevenir conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes.

En este caso, está garantizado el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 53 de la Constitución y por otro se respeta el contenido esencial de ese derecho fundamental, establecido en su articulado las condiciones de acceso al mercado, las condiciones de su ejercicio o de permanencia en dicho mercado y el marco de cesación de esas actividades, modulando el libre acceso a estas actividades en cada una de sus distintas manifestaciones a fin de garantizar adecuadamente el importante haz de intereses públicos que debe proteger, entre los cuales destaca la protección de los consumidores y la protección de los menores de edad, por lo que el Real Decreto resulta plenamente respetuoso con el derecho a la libertad de empresa.

Considera que los artículos 7 y 8 de la ley 13/2012 de 27 de mayo contiene la base jurídica en lo que se refiere a comunicaciones comerciales. En concreto, el art. 7.2 habilita para establecer por vía reglamentaria las condiciones necesarias de los títulos habilitantes de la actividad publicitaria y sus límites en lo que se refiere al envío de comunicaciones publicitarias o promocionales. Y la disposición final segunda que autoriza expresamente al Gobierno para desarrollar la indicada ley que justifica unas restricciones porque este principio no se opone a que el legislador reglamente sus ejercicios al objeto de conciliarlo con otras normas o principios a la libertad de expresión.

Los derechos que la Constitución reconoce- como es el de libertad de empresa- no constituyen garantías absolutas, reconociéndose que las restricciones a que puedan quedar sometidas son tolerables siempre que sean proporcionados, de modo que sean, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden. Y la libertad de expresión puede ser objeto, conforme a la jurisprudencia del TEDH, de determinadas limitaciones justificadas por objetivos de interés general, en la medida en que estas excepciones estén previstas por la ley, respondan a una o más finalidades legitimas con arreglo a dicha disposición y sean necesarias en una sociedad democrática.

En, consecuencia, considera que el Real Decreto se ajusta a la ley y no se ha quebrantado el principio de reserva de ley y las previsiones de esta norma resultan conformes al derecho de libertad de empresa y las medidas limitativas que contiene son proporcionadas dada la importancia del objetivo jurídico digno de protección.

El representante legal de la Asociación empresarial de Juegos autorizados (ASEJU) se opuso al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad.

La libertad de empresa, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio, no está dentro de los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas.

Asimismo, la libertad de empresa es un derecho reconocido en el art. 38 de la Constitución española. Según la Constitución, la regulación de las materias que restringen la libertad de empresa solo puede hacerse por ley (art. 53.1, reserva de Ley).

Por lo que respecta al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad razona sobre la relevancia para el caso que nos ocupa afirmando que si el Tribunal Constitucional declarase en su día la inconstitucionalidad del art. 7 apartado 2 de la Ley del Juego, el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales sería nulo de pleno derecho por haber regulado materias sobre las que no tiene competencias restricciones referentes -al derecho a la libertad de empresa y la publicidad- por considerar están reservadas a ley y no a Decreto. Igualmente, el art. 7 apartado 2 de la Ley del Juego debería en ese caso ser eliminado del ordenamiento jurídico por incurrir en inconstitucionalidad.

Todo ello nada tiene con que algunos preceptos restrictivos que tienen su origen en el art. 7.2 mencionado del Real Decreto impugnado (arts. 12, 13, 15 y 18 a 25) no pueden ser independientes de las condiciones o limitaciones materiales o relativas a los aspectos intrínsecos de la actividad de la publicidad, ya que para ello se necesita cobertura legal.

Esta parte ha defendido que en el caso que se entre en el fondo del asunto, por considerar que el art. 7.2 no es inconstitucional al establecer una interpretación conforme a la CE, debía como petición principal desestimarse la demanda por los motivos señalados en la misma y subsidiariamente se debían de analizar una serie de artículos (que no todos) por el Alto Tribunal, previo análisis detallado de la MAIN, si se cumplía el requisito de la necesidad, proporcionalidad y justificación de algunas de las restricciones en base a datos y cifras y sin ningún componente ideológico o apriorístico.

Por ello, una vez se considere hay cobertura legal suficiente para regular por Decreto algunas de estas cuestiones restrictivas, se deberá valorar si existe criterio o justificación sobre lo que cabe considerar proporcionado y que los mismos queden cubiertas por la reserva de Ley: si por el contrario se entiende que la remisión es en blanco y afecta tanto a elementos intrínsecos como extrínsecos de la regulación respecto a la publicidad y promoción del juego online, se entenderá que es inconstitucional el art. 7.2 de la Ley del Juego.

La Asociación Española de Juego Digital, defendiendo los intereses del sector del juego digital con relación a la regulación de las actividades de promoción y publicidad, impugna el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

El adecuado análisis de la cuestión que nos ocupa exige partir de que los operadores de juego deben contar con un título habilitante que les autorice para el desarrollo de actividades de juego a través de programas emitidos en medios audiovisuales o publicados en medios de comunicación o páginas web, incluidas aquellas actividades de juego en las que el medio para acceder a un premio consista en la utilización de servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas o basadas en el envío de mensajes ( art. 7.1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego).

Y para poder realizar actividades de publicidad, patrocinio y promoción de las actividades de juego, el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 dispone que su título habilitante deber incluir una autorización de la actividad publicitaria en la que se establecerán las condiciones de su ejercicio y sus límites.

Es al tiempo de regular estas condiciones y límites cuando el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 se remite para su fijación a un desarrollo reglamentario posterior, en los siguientes términos:

"2. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria y sus límites y, en particular, respecto a:

1. El envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico o por cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente, que sólo será posible si ha sido previamente autorizado por su destinatario, de acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

2. La inclusión de anuncios u otras modalidades publicitarias de los juegos en medios de comunicación y otros soportes publicitarios.

3. La actividad de patrocinio en acontecimientos deportivos que sean objeto de apuestas.

4. La inserción de carteles publicitarios de actividades de juego en los lugares en que se celebren acontecimientos cuyos resultados sean objeto de apuestas o loterías.

5. El desarrollo de los concursos televisivos y las obligaciones de información sobre los requisitos esenciales del juego.

6. Cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente".

El Real Decreto impugnado se dicta a partir de la habilitación contenida en el art. 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Así se afirma expresamente en el artículo primero y en la exposición de motivos del Real Decreto 958/2020, en la que literalmente se afirma que "El Título I rubricado "Las comunicaciones comerciales de las actividades de juego" (en el que se contienen todas las condiciones, restricciones y prohibiciones de la actividad de publicidad, patrocinio y promoción cuestionadas por la parte recurrente) parte de la previsión de desarrollo reglamentario de la actividad publicitaria contenida en el articulo 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, cubriendo los distintos aspectos relacionados con la publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego".

La Asociación recurrente considera que la remisión realizada por el art. 7.2 de la Ley al reglamento en esos términos tan amplios y genéricos es contraria al principio de reserva de ley contenido en el art. 53.1 de la CE y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que lo interpreta, por entender que implica una remisión en blanco o in totum al reglamento para establecer las condiciones y límites que se pueden imponer a la actividad publicitaria de los operadores de juego, restringiendo por vía reglamentaria una de las manifestaciones fundamentales de la libertad de empresa.

El art. 53.1 de la CE consagra, con carácter general, el principio de reserva de ley para los derechos y libertades contenidos en el Capítulo II del Título I, disponiendo que "[...] Solo por ley, que en todo caso, deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelaran de acuerdo con lo previsto en el art. 161.1.a)".

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el principio de reserva de ley afirmando:

"En cuanto al sentido y alcance de la reserva de ley ordinaria del artículo 53.1 CE, hemos precisado en nuestra STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 3, que "sobre este principio ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de pronunciarse con cierta frecuencia , desde que en la STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4, dejara sentado que el mismo 'entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho', siendo su significado último 'el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes', suponiendo que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que limite y condicione su ejercicio, precisa una habilitación legal [por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; FJ 4 y 184/2003, de 23 de octubre FJ 6 a)], y desempeñando una doble función: de una parte, asegurar 'que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes'; y, de otra, 'en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos únicamente al imperio de la Ley [...] garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas'".

Ahora bien, la reserva de ley no excluye la posible colaboración normativa del reglamento, aunque condicionada a estrictas condiciones: "[L]a fijación de los límites de un derecho fundamental, como hemos venido a decir en otras ocasiones, no es un ámbito idóneo para la colaboración entre la ley y las normas infralegales, pues esta posibilidad de colaboración debe quedar reducida a los casos en los que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares de la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales, siempre con sujeción, claro está, a la ley pertinente" ( STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4). En otros términos, "las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben restringir el ejercicio de dicha potestad 'a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley', criterio "contradicho con evidencia mediante cláusulas legales [...] en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir'" ( STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 3).

Por otra parte, la libertad de empresa, contemplada en el artículo 38 de la Constitución, es uno de estos derechos al que le resulta aplicable el principio de reserva de ley. Y la publicidad forma parte de esta, tal y como ha destacado la STS Sala Primera 860/2009, de 15 de enero, dado que es el mecanismo con el que las empresas ofrecen sus productos y servicios y promocionan su empresa, de modo que las restricciones o limitaciones que puedan imponerse a la actividad publicitaria incide en el desarrollo y promoción de su actividad empresarial y a la libre competencia en el mercado. Ello explica que en la propia Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, la publicidad sea considerada como elemento clave para una competencia leal prohibiendo la publicidad ilícita o encubierta ( art. 1 y 26 de esta ley) o la que se considera contraria a esa libre competencia (arts. 10, 18, 20 o 30).

Este Tribunal no alberga dudas sobre que la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino sometido a límites ( SSTC 184/1981, 147/1986 y 111/1983), y que el ejercicio de la actividad de empresarial referida al juego y su publicidad puede estar sujeta a límites y condiciones, pero entendemos que deben estar establecidos por una ley o por normas reglamentarias que disfruten de habilitación legal adecuada y suficiente, pues, si bien la intervención limitativa de los reglamentos es admisible en materia de libertad de empresa, ha de contar con habilitación legal que, aunque pueda tener un carácter general, no puede consistir lícitamente en una mera remisión en blanco a la potestad reglamentaria sino que debe contener, siquiera en sus rasgos generales, el núcleo limitativo de la libertad de empresa o las finalidades que la norma reglamentaria debe realizar en uso de la habilitación. Y así lo ha destacado el Tribunal Constitucional "El mantenimiento de esos límites [...] está asegurado por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial" ( STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2). Lo anterior es compatible con la afirmación del Tribunal en el sentido de que "[e]l derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado sino limitado por la regulación que, de las distintas actividades empresariales en concreto, puedan establecer los poderes públicos, limitaciones que han de venir establecidas por la ley, respetando, en todo caso, el contenido esencial del derecho" ( STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 15, y 135/2012, de 19 de junio, FJ 5) y ha de estar "derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado" (entre otras SSTC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 6; 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, o 112/2006, de 5 de abril, FJ 8)".

La duda de constitucionalidad surge a la vista de los términos en los que el art. 7.2 de la Ley 13/2011 se remite a la norma reglamentaria para establecer las condiciones y los límites en los que ha de desarrollarse la actividad de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego por parte de los operadores, por su eventual contradicción con el principio de reserva de ley contenido en el art. 53.1 CE en relación con la libertad de empresa ( art. 38 CE).

La ley realiza una remisión a la norma reglamentaria para regular las condiciones y los límites de la publicidad, pero lo hace en términos genéricos delimitando tan solo los espacios a los que ha de extenderse dicha regulación, incluyendo finalmente una previsión abierta ("Cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente") , y sin establecer las condiciones y los elementos esenciales de dicha regulación.

La Ley no proporciona criterio alguno con arreglo al cual debe producirse el desarrollo reglamentario en el ámbito de la publicidad ni las pautas conforme a las cuales el reglamento puede condicionar o limitar la publicidad que puedan llevar a cabo los operadores de juego, ni indicación o criterio alguno sobre lo que cabe considerar proporcionado o no, por lo que este tribunal considera que una remisión en tales términos puede interpretarse como una verdadera deslegalización de la materia reservada a la ley, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria.

Esta previsión genérica y los principios generales que la norma enuncia (protección de consumidores y usuarios, de los menores de edad etc, (...) resultan, a juicio de este Tribunal, insuficientes para operar estar remisión a la norma reglamentaria habilitándola para establecer los límites y prohibiciones en este sector, incluyendo importantes restricciones referidas a: prohibiciones o limitaciones de patrocinio (art. 12) prohibiciones de actividades de promoción (art. 13) prohibición de la aparición en las comunicaciones comerciales de personas o personas de relevancia o notoriedad pública (art. 15) limitaciones horarias de las comunicaciones comerciales en servicios de comunicación audiovisual (art. 18) la autorización tan solo en una determinada franja horaria de la difusión de comunicaciones comerciales durante acontecimientos en derecho en servicios de comunicación visual (art. 19) o respecto a apuestas mutuas, loterías instantáneas, juego de bingo (art. 20) o la prohibición o limitación horaria de comunicaciones comerciales relativa a concursos (art.21) límites respecto a la difusión de comunicaciones comerciales de loterías de efecto diferido y rifas (art. 22) la prohibición y, en su caso, restricciones respecto a las comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información (art. 23) o a través de correo electrónico u otros medios equivalentes (art. 24) limitaciones de las comunicaciones comerciales audiovisuales en servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (art. 25) o reglas específicas sobre comunicaciones comerciales en redes sociales (art. 26).

De modo que, al amparo de la habilitación prevista en el art. 7.2 de la Ley del Juego, la Administración ha regulado ex novo el régimen jurídico de la publicidad en el juego, por lo que la norma legal en cuanto implica una remisión en blanco ha permitido una reglamentación independiente.

Por ello entendemos que una remisión como la realizada por dicho precepto legal pudiera ser contraria al principio de reserva de ley que se configura en nuestro ordenamiento como una garantía del Estado de Derecho por la que los ámbitos materiales afectados por la reserva de Ley se regularán precisamente mediante Ley, limitándose el reglamento a cumplir un papel complementario y subordinado a la Ley y sin que pueda establecer una regulación independiente de la misma.

Sobre el juicio previo negativo de constitucionalidad.

Aunque la parte recurrente, tanto en su demanda como en su escrito de alegaciones, afirma que podría llegarse a una interpretación del art. 7.2 de la Ley 13/2011 conforme a la Constitución si se entendiese que la remisión al reglamento se refiere de manera exclusiva a los aspectos de procedimiento o extrínsecos. Ello determinaría que el art. 7.2 de la Ley de Juego sería constitucionalmente lícito, pero los preceptos reglamentarios que regulasen aspectos sustantivos o extrínsecos serían nulos de pleno derecho por incurrir en ultra vires.

Este Tribunal en un análisis previo de esta norma no considera viable la interpretación alternativa propuesta por la parte recurrente, que tampoco ha sido asumida por ninguna de las partes demandadas.

La remisión que el artículo 7.2 de la Ley del juego al reglamento lo es para establecer "las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria y sus límites" sin que del tenor literal de dicha norma ni por el contexto en el que se sitúa exista base alguna para entender que la remisión operada es a los solos efectos de regular los aspectos procedimentales o extrínsecos de dicha autorización. Interpretación que, por otra parte, no colmaría la ausencia de regulación legal sobre las condiciones y límites en los que puede desarrollarse la publicidad o patrocinio por parte de los operadores del juego.

Por ello, este tribunal no considera factible alcanzar una interpretación de este precepto legal conforme a la Constitución que le obligaría, como afirma el recurrente, a considerar que gran parte de los preceptos reglamentarios, que establecen límites y prohibiciones materiales, son nulos por carentes de cobertura legal.

Juicio de relevancia.

No cabe duda de que la norma legal cuestionada es aplicable al caso que nos ocupa.

Así mismo resulta indudable que del juicio de constitucionalidad que se alcance sobre el art. 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo depende la validez de la habilitación al reglamento y, por lo tanto, la validez o nulidad de la regulación contenida en el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, especialmente en relación las condiciones, límites y prohibiciones que la norma reglamentaria establece.

En definitiva, siendo el Real Decreto impugnado una norma reglamentaria que trae causa y es aplicación directa de la previsión contenida en el artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, y planteando la parte recurrente la nulidad del Real Decreto 958/2020 por entender que el precepto legal en que se basa es inconstitucional, ha de concluirse que la constitucionalidad de la norma forma parte del debate procesal y condiciona el resultado del litigio. Es más, constituye el presupuesto previo al análisis de los restantes motivos de impugnación, ya que si se llegara a la conclusión de que el precepto legal cuestionado resulta contrario al principio de reserva de ley ( art. 53.1 CE) la demanda debería de ser estimada por cuanto los límites y prohibiciones contenidos en el Real decreto impugnado carecerían de cobertura legal suficiente para establecer esa regulación haciendo innecesario el análisis de los restantes motivos. Si, por el contrario, se considera que la norma legal es conforme a la Constitución y, por tanto, el Real Decreto tiene una cobertura legal suficiente para establecer una regulación como la cuestionada se debería desestimar este motivo de impugnación sin perjuicio de analizar los restantes.

Finalmente, no puede dudarse de la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la norma. Los recurrentes con motivo de la impugnación directa del Real Decreto cuestionan la constitucionalidad del precepto legal que le habilita y en cuya aplicación y desarrollo se dicta dicha norma reglamentaria, lo cual es perfectamente posible pues nada impide que la impugnación dirigida contra una disposición reglamentaria se sustente en la consideración de que la norma legal que desarrolla es contraria a la Constitución, y si, como ocurre en el caso que nos ocupa, el Tribunal alberga dudas sobre la constitucionalidad del precepto legal deberá para plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la previsión legal en la que se apoya dicha norma reglamentaria.