STS 998/2022, 14 de Julio de 2022

En el recurso de apelación n.º 1367/2019, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1.- DESESTIMAR el recurso de apelación nº 1367/2019, interpuesto por la representación procesal de Dª Belinda, frente a la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 18 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 256/2018; Sentencia cuyo Fallo desestimatorio confirmamos.

2. - Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de doña Belinda recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante auto de 27 de noviembre de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 20 de enero de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D.ª Belinda contra la sentencia núm. 607/2020, de 18 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 1367/2019.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si existe o no discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en los que el cómputo como personal estatutario eventual o de sustitución del Servicio Madrileño de Salud no es valorado a efectos de la adquisición de los diferentes niveles de carrera profesional en relación con el personal estatutario fijo o interino.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 14 de la Constitución española y el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otra u otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ex artículo 90.4 LJCA.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación de doña Belinda, por escrito de fecha 9 de marzo de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dicte sentencia dejando sin efecto la recurrida, reconociendo a la actora el acceso a la carrera profesional con fecha de efectos 05 enero de 2018, así como las diferencias salariales correspondientes a tal reconocimiento, con condena en costas de la Administración recurrida."

Por providencia de 11 de marzo de 2022, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso, lo que efectuó el Letrado de la Comunidad de Madrid en escrito de 23 de marzo de 2022, en el que expuso las razones por las que considera que el recurso debe ser rechazado.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 12 de mayo de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencias de instancia y de apelación.

La representación procesal de doña Belinda interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2020 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación núm. 1367/2019, que desestima el interpuesto contra la sentencia que había sido dictada el 27 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 256/2018.

El Juzgado desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Belinda, inicialmente contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo del recurso de alzada, interpuesto el día 26 de enero de 2018 contra los listados definitivos de la evaluación de reconocimiento de carrera para Licenciados Sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid, correspondiente al proceso extraordinario del ejercicio 2017, publicados entre los días 27 y 29 de diciembre de 2017 por los Comités de Evaluación del Área de Atención Primaria, ampliado con posterioridad a la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, notificada a la actora el día 11 de febrero de 2019.

Declara la sentencia de la Sala (completa en Cendoj Roj: STSJ M 10947/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:10947) en su Fundamento jurídico QUINTO que sigue lo dicho en sentencias anteriores y por otros Tribunales Superiores de Justicia. Desestima el recurso al considerar que el nivel de carrera profesional solicitado por la apelante, personal estatutario sustituto del SERMAS, fue correctamente denegado por la Administración demandada y que, confirmando tal decisión administrativa, el Juzgado de instancia resolvió el recurso contencioso administrativo conforme al ordenamiento jurídico.

En la resolución de 11 de febrero de 2019 dictada por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid desestima el recurso de alzada de la recurrente, médico de familia, con categoría de personal estatutario de sustitución.

La recurrente en el recurso de alzada de 25 de enero de 2018 frente a la publicación de listados definitivos por parte del Comité Evaluador constituido con motivo del proceso extraordinario de reconocimiento de nivel de Carrera Profesional para profesionales sanitarios del SERMAS, pidió, con estimación de su recurso, lo siguiente:

"- Declarar la nulidad de pleno derecho del citado listado, ello a tenor de las numerosas vulneraciones de normativa comunitaria y nacional, así como de la jurisprudencia existente respecto de dicha materia.

- Determinar la obligación del Comité Evaluador de preparar y publicar, a la mayor brevedad, un nuevo listado en el que la compareciente conste como admitida en dicho proceso extraordinario, reconociéndose en consecuencia el Nivel de Carrera Profesional acorde con los méritos acreditados."

Consta que tomó parte en el procedimiento excepcional de reconocimiento de carrera de la Instrucción sexta de la resolución de 24 de enero de 2017. Se propuso su exclusión por el motivo: eventual/sustituto.

La resolución arguye que no se recogía previsión alguna respecto al personal eventual o sustituto.

En la demanda contra la resolución administrativa denegatoria volvió a interesar el reconocimiento del nivel de carrera profesional acorde con los méritos acreditados pidiendo ser admitida en dicho proceso extraordinario lo que reiteró al formular recurso de apelación contra la inicial sentencia desestimatoria.

La cuestión de interés casacional en el auto de 20 de enero de 2022 .

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si existe o no discriminación en el acceso a la carrera profesional en aquellos supuestos en los que el cómputo de los servicios prestados como personal estatutario eventual o de sustitución del Servicio Madrileño de Salud no es valorado a efectos de la adquisición de los diferentes niveles de carrera profesional en relación con el personal estatutario fijo o interino.

Identifica como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 14 de la Constitución española y el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otra u otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ex artículo 90.4 LJCA.

Añade que consta la admisión de otros recursos similares en relación con la carrera profesional y la adquisición de los diferentes niveles de la misma; entre otros, los recursos 1845/2020 (auto de admisión de 18 de marzo de 2021), recurso 5781/2020 (auto de admisión de 8 de abril de 2021), y recurso 6090/2020 (auto de admisión de 15 de abril de 2021).

TERCERO.- El recurso de doña Belinda.

Sostiene que respecto a la discriminación con el personal fijo, la Sala dictó la sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación nº 1805/2017, así como la sentencia de 6 de marzo de 2019, dictada en el de recurso de casación nº 2595/2017, por las que, reiterándose en lo ya señalado en sentencias previas de la misma Sala de 18 de diciembre de 2018 (recurso de casación 3723/2017) y de 30 de junio de 2014 (Secc. 7ª, recurso de casación 1843/2013), declaró la necesidad de equiparación entre personal fijo y temporal en base a la aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo y del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, reconociéndose en consecuencia el acceso a la carrera profesional del personal eventual y sustituto, así como que deben computarse todos los periodos de prestación de servicios de forma ininterrumpida ya sea como fijo, como interino, como eventual o sustituto a los efectos de los niveles de la carrera profesional.

Aduce que en lo que en este recurso interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, a aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Arguye que no existiendo ninguna razón objetiva que permita diferenciar, en cuanto a la carrera profesional y el cómputo de periodos para la concesión de los Niveles de la misma, a eventuales/sustitutos de fijos, es evidente que la diferenciación realizada por la Administración y por la sentencia recurrida para no conceder a la recurrente el acceso a la carrera profesional, supone un claro supuesto de discriminación, en vulneración del artículo 14 CE y de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE.

En la demanda había peticionado:

"- Declarar la nulidad de pleno derecho del citado listado, ello a tenor de las numerosas vulneraciones de normativa comunitaria y nacional, así como de la jurisprudencia existente respecto de dicha materia.

- Determinar la obligación del Comité Evaluador de preparar y publicar, a la mayor brevedad, un nuevo listado en el que la compareciente conste como admitida en dicho proceso extraordinario, reconociéndosele en consecuencia el Nivel de Carrera Profesional acorde con los méritos acreditados."

Por ello, interesa que se revoque la sentencia recurrida, así como la de instancia y en parte el acuerdo de 5 de enero de 2018 del Comité Evaluador de Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, y se reconozca el derecho de la actora al acceso a la carrera profesional con fecha de efectos de 5 de enero de 2018, computándose a la misma fecha todos los periodos prestados como personal eventual/sustituto, así como las diferencias salariales correspondientes a tal reconocimiento hasta la actualidad.

La oposición de la parte recurrida: La Comunidad de Madrid.

Señala que el objeto de este recurso no es como señala el auto de admisión si al personal estatutario se le ha de computar a efectos de carrera los períodos como sustituto, sino si es correcta la total exclusión de la actora de la carrera por ser interina de sustitución.

Esto es lo que ocurrió como se puede observar al folio 38 del expediente que la actora fue totalmente excluida y como se puede ver en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida y en el suplico de la demanda que se solicita que se retrotraigan las actuaciones para que el Comité de Evaluación evalúe a la actora en lugar de excluirla.

Aduce que coincide este recurso con el recurso de casación admitido al SERGAS por auto de 28 de enero de 2021 (JUR 2021/55073).

Defiende que el recurso debe ser rechazado por las razones apuntadas en la sentencia recurrida, señalando que el contrato de interinidad por sustitución no puede equipararse al interino por vacante que tiene unas limitaciones de duración temporal previstas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; ni al nombramiento estatutario eventual que tiene las limitaciones previstas en el último párrafo del artículo 9.3 de la Ley 55/2003, con las consecuencias que la Sala a la que nos dirigimos ha señalado para el incumplimiento de ese precepto.

Nada de estas limitaciones se encuentra en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 pudiendo ser variadas las causas del nombramiento de sustitución y estando sujeta su duración a la reincorporación del sustituido o a la pérdida de reserva de plaza del mismo, cuestión completamente imponderable.

A su entender, la Directiva no permite comparar situaciones temporales o de nombramientos temporales.

Finalmente, de estimarse el recurso y con sujeción al suplico de la demanda, sostiene que se debe revocar la exclusión del Comité de Evaluación y la retroacción para que este evalúe.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación. Doctrina establecida en las sentencias de 13 de julio de 2021 (recurso de casación 878/2020 ) y en las más recientes de 7 de abril de 2022 ( recurso de casación 7773/2019), de 20 de abril de 2022 ( recursos de casación 7196/2020 y 146/2021), de 22 de abril de 2022 ( recurso de casación 5781/2020 ) y de 17 de mayo de 2022 (recurso de casación 1845/2020 ).

Recuerda la sentencia de 13 de julio de 2021 que sobre la cuestión en la que el auto de la Sección Primera ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020).

Se subrayó en dicha sentencia que la cuestión giraba entre el personal con relación de servicio permanente y el vinculado por una relación temporal y que, en ese contexto, carece de justificación objetiva y razonable excluir de la carrera profesional, que es una condición de trabajo en el sentido del artículo 3 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, al personal eventual.

Es cierto que los presupuestos sobre los que descansa el litigio no son idénticos a los del resuelto por la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020) aunque el debate de fondo sea el mismo. La diferencia que se da aquí es que la demandante en instancia no era personal estatutario eventual, como lo era la actora en aquel caso, sino sustituto.

Así las cosas, no advertimos motivos para variar la solución a la que llegamos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020). En efecto, el problema es el mismo: el de si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE, cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario sustituto.

Conviene recordar que el artículo 9 de la Ley 55/2003 se ocupa del personal estatutario temporal en los siguientes términos:

"Artículo 9. Personal estatutario temporal.

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

   Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

   Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

   1. Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

   2. Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

   3. Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

   Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

   Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

   Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo".

   Así, pues, el personal estatutario sustituto está pensado para suplir a quienes se hallan de vacaciones, de permiso o en alguna situación de ausencia con reserva de plaza.

   El precepto contempla ciertamente una contribución temporal, no permanente. No obstante, la realidad muestra que esta figura puede entrañar sustituciones prolongadas.

   Así, nos encontramos con que, del mismo modo que se ha forjado la expresión "interinos de larga duración", de la que nos hemos hecho eco en sentencias precedentes, cabe hablar de "sustitutos de larga duración". Una y otra sugieren una contradicción en los términos, pues vienen a reflejar situaciones tan prolongadas que superan con creces el sentido de la temporalidad que las debería distinguir según la Ley 55/2003 y obedecen ambas al proceder o, mejor dicho, a la falta del mismo de la Administración: en un supuesto, el de los interinos, por no proveer la plaza vacante o por no amortizarla y, en el otro, por no atajar las causas que hacen necesaria una sustitución que se mantiene en el tiempo.

   Pues bien, el caso es que, entre los interinos y los sustitutos del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud.

   La Administración recurrente no ha negado que la demandante en instancia realiza el mismo trabajo que el resto del personal estatutario. Y es menester reparar también, en que, pese a que la demanda insistiera en la diferencia de trato entre interinos y eventuales y sustitutos como causa de la pretensión de los recurrentes, esa misma diferencia se proyecta con el personal estatutario fijo. De ese modo muestra la discriminación prohibida por el Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE, la cual, naturalmente, no es la que se da sólo entre dos tipos de personal temporal, sino que también tiene lugar entre el personal temporal y el personal fijo.

   Tal como dijimos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020), hemos de repetir ahora que es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, lo cual se hace más claro una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional. Y, desde luego, la razón no puede estar en que la negociación colectiva se limitase al personal estatutario fijo e interino, ya que se halla en juego un aspecto importante del régimen jurídico del personal temporal en un contexto normativo en el que, como bien dice la recurrente, la Ley 55/2003, al reconocer en su artículo 40 el derecho a la carrera profesional del personal estatutario, lo predica de todo él, sin distinguir ni excluir a ninguna de sus variedades. Son, pues, plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco.

   Procede, pues, no solo la estimación del recurso de apelación sino también la estimación del recurso contencioso administrativo por lo que se anulan ambas sentencias.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

A la luz de cuanto hemos dicho, debemos precisar, tal como hicimos en la inicial sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020), que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual o sustituto, sino en declarar que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

La estimación del recurso contencioso administrativo debe atender a la demanda.

En lo que se refiere a la estimación de la demanda debe estarse al contenido de la pretensión allí ejercitada, tal cual subraya la Administración recurrida.

La recurrente en sede casacional no solo ha interesado el reconocimiento del derecho a la carrera profesional en consonancia con la pretensión ejercitada en la instancia, sino que la ha ampliado a las diferencias salariales que pudieran corresponder lo que no fue solicitado ni en vía administrativa ni ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Por ello, se estima la demanda en lo que se refiere a la declaración de nulidad del listado impugnado en lo que a la recurrente se refiere y se declara el derecho de la recurrente a que el tiempo de servicios prestados en condición de personal estatutario sustituto le sea computado a efectos de reconocimiento de carrera profesional en el proceso extraordinario de 2017.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las de instancia y apelación la Sala entiende presentaba dudas a efectos del artículo 139 de la LJCA por lo que no procede su imposición.