STS 902/2022, 1 de Julio de 2022

Por la representación procesal de don Eladio se interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 238/2021, de 29 de marzo, en especial sus apartados cuarenta y cuatro y ciento uno, en relación con la adjudicación de la plaza de Magistrada de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, correspondiente al orden penal y con competencia en materia de violencia sobre la mujer, a doña Custodia.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, por escrito de 7 de septiembre de 2021 se procedió a formalizar la demanda, en la que solicita la estimación del recurso y que se anule la resolución impugnada relativa al concurso de la plaza de magistrado/a para la Audiencia Provincial de Huelva, correspondiente al orden penal, con competencia en materia de violencia sobre la mujer, publicado en fecha 8 de febrero de 2021 en el Boletín Oficial del Estado, a favor del recurrente don Eladio haciéndolo titular de esa plaza.

Dado traslado para contestación a las partes demandadas, se presentaron por ambas los correspondientes escritos, solicitando que se dicte sentencia desestimando la demanda con los demás pronunciamientos legales.

Sin necesidad de recibir el pleito a prueba, se tuvieron por reseñados los Reales Decretos a que se refería la parte en la demanda, y se acordó dar traslado para conclusiones por el término de diez días, formalizándose los escritos correspondientes, con lo que quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 30 de junio de 2022, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Por Real Decreto 238/2021, de 29 de marzo se resuelve el concurso publicado en el BOE de 8 de febrero de 2021, en cuyo apartado cuarenta y cuatro se adjudica a doña Custodia, Magistrada, que sirve el Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva, la plaza de Magistrada de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, correspondiente al orden penal y con competencia en materia de violencia sobre la mujer, señalando en el apartado ciento uno la incidencia que en la resolución del concurso han tenido las preferencias de los artículos 329 y 330 de la LOPJ, en virtud de las cuales "obtiene la plaza de Magistrada de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, correspondiente al orden penal y con competencia en materia de violencia sobre la mujer, la Magistrada Custodia, con número escalafonal NUM000, sobre los/as Magistrados/as con mejor número de escalafón".

No conforme con ello, el Magistrado don Eladio interpone este recurso contencioso-administrativo, alegando en la demanda que accedió a la carrera judicial y fue nombrado Juez y destinado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Ayamonte por Orden de 20 de julio de 1999; que por Real Decreto 1319/2002, de 10 de diciembre fue nombrado Magistrado y destinado al Juzgado de lo Penal n.º NUM002 de DIRECCION001; por Real Decreto 155/2005, de 4 de febrero, fue destinado al Juzgado de Instrucción n.º NUM003 de DIRECCION000, con competencia en materia de violencia sobre la mujer; por Real Decreto 1541/2007 de 23 de noviembre, fue destinado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º NUM004 de DIRECCION000; y que ocupa el n.º de escalafón NUM001 cerrado a 31 de marzo de 2.018.

Que participó en el concurso convocado con fecha 8 de febrero de 2021 para la provisión de cargos judiciales entre miembros de la carrera judicial con categoría de Magistrado/a, entre los que estaba la plaza de magistrado/a de la Audiencia Provincial de DIRECCION000, correspondiente al orden penal, con competencia en materia de violencia contra la mujer, presentando solicitud el recurrente con número de escalafón NUM001, la adjudicataria con número NUM000 y otros magistrados/as con números de escalafón posteriores.

Adjudicada la plaza a doña Custodia en aplicación de la preferencia establecida en el art. 330.5.e) de la LOPJ, por entender que el tiempo de permanencia del recurrente en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º NUM004 de DIRECCION000 no debe computarse como tiempo de permanencia en la jurisdicción penal, se alega en la demanda, además de su destino en los juzgados indicados, una amplia formación específica en materia de violencia sobre la mujer y el desarrollo de sus funciones profesionales en destinos con competencia en esa materia.

En segundo lugar defiende que, conforme a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, los Juzgados de Violencia contra la Mujer son ubicados expresamente dentro del Orden Jurisdiccional Penal, por lo que la permanencia en un órgano de esta naturaleza debe ser tenido en cuenta para la valoración curricular a la hora de acceder a una plaza de este mismo orden y naturaleza, que no es otra que la Jurisdicción penal.

Como fundamentos de carácter sustantivo, invoca el art. 330.5.e) de la LOPJ, alegando que se le debe reconocer la condición de especialista en violencia sobre la mujer por el desarrollo continuado de tareas en este tipo de juzgados, ante la imposibilidad de acreditar esa condición por la superación de pruebas, al no haberse desarrollado reglamentariamente. Que el criterio de preferencia establecido en dicho precepto y a falta de la regulación de dichas pruebas, ha de aplicarse respecto de aquellos jueces y magistrados que acrediten dicha especialización por el desarrollo de sus funciones en órganos judiciales competentes en violencia sobre la mujer y la formación en dicha materia.

En otro caso entiende y razona que el tiempo de permanencia en el Juzgado exclusivo de Violencia Sobre la Mujer n.º NUM004 de DIRECCION000, debe entenderse como tiempo de permanencia en la jurisdicción penal, a los efectos del segundo criterio de preferencia del art. 330.5.e). A tal efecto y conociendo la STS 297/2020, de 2 de marzo, señala que siendo cierto que en su fundamento de derecho quinto establece que los juzgados de violencia sobre la mujer son órganos mixtos, en esa misma sentencia tras valorar la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, el tribunal sostiene que "Por tanto, y hasta aquí, sólo hallamos, como ideas claras, la necesidad de especialización en violencia de género y la demanda de una mejor formación en el principio de igualdad entre mujeres y hombres y en la perspectiva de género, para su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional y en la interpretación y aplicación de las normas". La citada sentencia contempla un supuesto de hecho diferente del que se plantea en esta demanda. Insistimos, la ausencia de regulación de la especialización no debe perjudicar a los magistrados/as que han permanecido en juzgados de violencia sobre la mujer pues ello supondría no valorar esa mejor formación en el principio de igualdad entre mujeres y hombres y en la perspectiva de género para su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional que la propia Sala III demanda en su sentencia, teniendo en cuenta que el propio apartado e) incluye a las Secciones de las Audiencias Provinciales con competencias en materia de violencia sobre la mujer en la jurisdicción penal. Añade que una interpretación diferente llevaría una situación absurda contraria al espíritu de la norma. Así, si la plaza hubiera salido a concurso en una sección penal, el recurrente hubiera tenido preferencia por su permanencia en órganos penales y mixtos y mejor puesto en el escalafón.

Subsidiariamente entiende que si se concluye que el primer criterio de preferencia establecido en el art, 330.5.e) no es aplicable en tanto no se desarrolle reglamentariamente la especialización, para la resolución del concurso habría de estarse a lo dispuesto en el apartado 1 en relación con el 5.a) de dicho precepto, computándose la antigüedad en órganos mixtos por igual para ambos órdenes jurisdiccionales.

En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado se refiere a la tesis que defiende que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son órganos pertenecientes a la jurisdicción penal y que mantenía el CGPJ hasta la STS 297/2020 y seguidamente a la tesis defendida en esta sentencia de que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son órganos mixtos.

En razón de tal criterio concluye que, tras esta sentencia, y considerando que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son órganos mixtos, el tiempo de permanencia en ellos se valorará en la forma establecida en el art. 330.5 e) y así lo ha llevado a cabo la resolución del presente concurso.

Entiende que sustituir las pruebas de especialización por la especialización en razón de la permanencia en dichos órganos judiciales y actividades de formación, supondría inaplicar o dejar sin efecto una norma con rango de Ley Orgánica.

Añade que no puede acogerse la tesis de la demanda de computar el tiempo de permanencia en un Juzgado puro de Violencia sobre la Mujer como permanencia en la jurisdicción penal, pues de acuerdo con la referida STS son órganos mixtos. Y tampoco la tesis de que se prescinda del art. 330.5.e) de la LOPJ mientras no hayan sido convocadas las pruebas de especialización, pues dicho precepto se introdujo por la Ley Orgánica 5/2018, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en aplicación del Pacto de Estado en materia de violencia de género y la misma no contiene ninguna disposición que subordine su entrada en vigor a la convocatoria de las pruebas selectivas de especialización.

Por su parte, la representación procesal de doña Custodia, alega que la práctica diaria en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no puede equipararse a la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente se determinen, como se desprende de la convocadas para la especialización en relación con los juzgados de lo Mercantil o la especialización contencioso-administrativa, por lo que en ausencia de la regulación de la especialización no puede ser objeto de consideración la primera preferencia y ha de aplicarse la segunda. En este sentido y frente a la tesis del recurrente, invoca la STS 297/2020 de 2 de marzo y, de acuerdo con la misma, entiende correcta la resolución del concurso. Finalmente mantiene la misma tesis que el Abogado del Estado en cuanto a la alegación de la demanda sobre la no aplicación del art. 330.5.e) mientras no se hayan convocado las pruebas de especialización.

La plaza controvertida se convoca por acuerdo de 27 de enero de 2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, cuya base tercera establece que: "Los concursos para la provisión de los juzgados y plazas de magistrados/as de las salas o secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las audiencias se resolverán en favor de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón, salvo previsión específica de la Ley Orgánica del Poder Judicial", que supone la remisión al art. 330.5.e) de dicha LO, según el cual: "e) Los concursos para la provisión de plazas de magistrados o magistradas de las Secciones de las Audiencias Provinciales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 80.3, conozcan en segunda instancia y en exclusiva de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o Juzgados de lo Penal especializados en Violencia sobre la Mujer, se resolverán en favor de quienes, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos Juzgados obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, por los magistrados o magistradas que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional penal. A falta de estos, por los magistrados o magistradas que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos mixtos."

Es la LOPJ la que establece el orden de preferencia en la adjudicación de dichas plazas, comenzando por la especialización en asuntos propios de los Juzgados de Violencia contra la Mujer obtenida mediante la superación de pruebas selectivas, continuando, en segundo lugar, por el mayor tiempo de permanencia en el orden jurisdiccional penal y, terminado, en tercer lugar, con el mayor tiempo de permanencia en órganos mixtos.

Este orden de preferencia pone de manifiesto que la especialización, como primer criterio de adjudicación, solo se refiere al caso de que se haya obtenido mediante la superación de pruebas selectivas, pues en otro caso, la permanencia en órganos mixtos, es decir, la experiencia adquirida por la permanencia en órganos con competencia en Violencia contra la Mujer, queda relegada al tercer lugar en beneficio de la permanencia en órganos de la jurisdicción penal.

Podría pensarse que, habiéndose añadido la letra e) al apartado 5 por el art. único.9 de la Ley Orgánica 5/2018, de 28 de diciembre, anterior a la STS 297/2020, de 2 de marzo, cuando se habla de jurisdicción penal se incluyen los Juzgados de Violencia contra la Mujer, según criterio que al respecto se venía manteniendo por el CGPJ, pero lo cierto es que cuando la STS 297/2020 declara que tales Juzgados son órganos mixtos lo hace mediante la interpretación de la legislación anterior, como es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en relación con la propia Ley Orgánica 5/2018, señalando expresamente la introducción de la letra e) del art. 330.5 de la LOPJ, de manera que se atiende a la condición de órganos mixtos de tales Juzgados de Violencia contra la Mujer y no de la tesis de pertenencia a la jurisdicción penal, por lo que el orden de preferencia establecido en dicho precepto responde a la naturaleza que legalmente se atribuye a los mismos y, en consecuencia, a una valoración del Legislador al respecto.

Siendo este el alcance del referido art. 330.5.e) de la LOPJ, no puede invocarse, como primer criterio de preferencia en la adjudicación de la plaza en cuestión, la especialización en materia de violencia contra mujer adquirida por la permanencia en destinos con competencia en la materia o la formación adquirida en distintos cursos o actividades, pues la Ley, no solo limita esta preferencia a la especialización obtenida mediante la superación de pruebas selectivas sino que, la experiencia obtenida mediante la permanencia en órganos mixtos queda relegada al tercer criterio de preferencia en favor de la permanencia en destinos de jurisdicción penal, que se aplica en segundo lugar.

El recurrente mantiene que, en otro caso, estando ubicados en la jurisdicción penal, según la Ley Orgánica 1/2004, los Juzgados competentes en materia de Violencia contra la Mujer, habría de aplicarse el segundo criterio de preferencia, a cuyo efecto y conociendo la STS 297/2020, que declara el carácter mixto de dichos órganos judiciales, entiende que dicha sentencia contempla un caso diferente, invocando el carácter transversal de la materia y que no tomar en consideración la especialización de los magistrados que han permanecido en tales Juzgados de Violencia contra la Mujer supondría no valorar esa mejor formación.

A este planteamiento se da respuesta por esta Sección en sentencia de 24 de marzo de 2022 (rec. 51/2021), que explica, clara y sintéticamente, el alcance y fundamento de aquella sentencia y que, por ello, conviene reproducir: "El recurso debe ser desestimado porque la sentencia n.º 297/2020, de 2 de marzo (recurso n.º 373/2018) establece la interpretación correcta de los preceptos legales que crean los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y definen su competencia jurisdiccional. Aunque el supuesto de hecho no coincidiera con el que se ha dado aquí, sin embargo, sí dio lugar a que por la Sala se examinase la cuestión de la naturaleza de estos órganos judiciales desde el punto de vista de los órdenes jurisdiccionales y alcanzó la conclusión conocida: son órganos mixtos.

Las partes han leído la sentencia. Se han referido a ella con mayor o menor extensión y, según se ha dicho, la contestación a la demanda, ha reproducido sus fundamentos principales. Por tanto, no es necesario reiterar ahora sus razonamientos para satisfacer el derecho de defensa de ambas ya que están al tanto de los mismos. Sí es menester, no obstante, resaltar que el juicio que expresa no está condicionado por los hechos a partir de los cuales lo establece y, por tanto, su proyección no se limita a los que guarden con ellos la debida semejanza. Por el contrario, responde, como se ha dicho a la pregunta por la naturaleza jurisdiccional de estos juzgados no, en virtud de conceptos abstractos, sino de las concretas previsiones de los preceptos legales que enuncian sus competencias.

Y la responde a partir de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, del preámbulo de la Ley Orgánica 5/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la del Poder Judicial en aplicación del Pacto de Estado en materia de violencia de género, y, sobre todo, del artículo 87 ter, introducido por la Ley Orgánica 1/2004 en la del Poder Judicial, así como de los cambios que en los artículos 311 y 312 de esta última hace aquella Ley Orgánica 5/2018. Sobre esa base normativa, la sentencia llega a la afirmación --tajante, como dice el Abogado del Estado-- de que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, tal como los ha configurado el legislador, son órganos judiciales mixtos. Esto es, tienen competencias jurisdiccionales penales y civiles. No es que atraigan algunas materias civiles a su conocimiento mientras permanecen en el ámbito penal, sino que material y procesalmente se les ha encomendado enjuiciar asuntos penales y asuntos civiles más allá de los pronunciamientos meramente prejudiciales.

En definitiva, la sentencia n.º 297/2020, de 2 de marzo (recurso n.º 373/2018) construye la noción de órgano mixto a partir de los preceptos legales que regulan estos juzgados, interpretándolos de manera sistemática. O sea, ha esclarecido las determinaciones legales. Y se da la circunstancia de que en la víspera de la deliberación de este recurso se ha publicado la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, que modifica el artículo 87 ter de la del Poder Judicial para atribuir nueva competencia jurisdiccional civil a los Juzgados de Violencia sobre la mujer: la de los procesos que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los que se insten frente a estos herederos. De este modo, se confirma el carácter mixto de los órganos."

No puede acogerse, por lo tanto, la pretensión del recurrente de valoración, en segundo lugar, como permanencia en la jurisdicción penal del tiempo de destino en Juzgados mixtos, que la propia base de la convocatoria, por referencia a la LOPJ, establece como tercer criterio de preferencia.

Ciertamente este sistema de preferencia en la adjudicación de las plazas en cuestión puede dar lugar a situaciones, escasamente congruentes con la convocatoria de plazas de la jurisdicción penal, en la que el recurrente podría hacer valer como tal la permanencia en los órganos mixtos, de acuerdo con el art. 330.5.a), sin embargo, ello no autoriza a alterar los criterios de adjudicación de las plazas a que se refiere este recurso y que se han fijado por Ley Orgánica, cuyo alcance y contenido se ha interpretado por este Tribunal en los términos que resultan de la sentencia 297/2020 y la posterior de 24 de marzo de 2022.

Por la mismas razones no puede acogerse la pretensión del recurrente de suspensión de la aplicación del art. 330.5.e) mientras no se produzca la regulación reglamentaria de las pruebas de especialización, y la aplicación del apartado 5.a), que se refiere a los órdenes jurisdiccionales en general de las plazas de las Audiencias Provinciales y el cómputo al efecto de la antigüedad en órganos mixtos por igual para ambos órdenes jurisdiccionales.

La Ley Orgánica 5/2018 al añadir la referida letra e) en el art. 330.5, no establece ningún régimen transitorio al respecto y ni siquiera atiende con carácter preferente a la prestación de servicios en Juzgados de Violencia contra la Mujer, de manera que la aplicación de los criterios de adjudicación de plazas de distinto contenido, como son las previstas en el apartado 5.a), supondría la alteración de las bases de la convocatoria y las previsiones establecidas al efecto en Ley Orgánica.

Por todo ello procede desestimar el presente recurso, lo que determina, conforme dispone el art. 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la imposición de las costas al demandante, que la Sala fija, en aplicación del número 4 de dicho precepto, en la cantidad máxima de 1.000 euros, más IVA si se devengare, a favor de cada una de las partes demandadas.