STS 680/2022, 6 de Julio de 2022

En el Procedimiento Sumario Ordinario nº 1267/2019 (dimanante del Sumario Ordinario nº 2/19, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba), seguido ante la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 27 de octubre de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Saturnino, como responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 2,00 horas del día 9 de agosto de 2.019, el acusado Saturnino, mayor de edad, circulaba en Córdoba, en dirección a la Glorieta Cruz de Juárez, conduciendo el vehículo de su propiedad SEAT León, matrícula ....YWD, asegurado en la Compañía MUTUA MADRILENA, cruzándose en un momento dado con Jesús María, que circulaba por la Avenida de los Almogávares en dirección a la Glorieta Ciudad de Núremberg, montado en una bicicleta de la marca Giant; y al verlo, debido a un altercado que había tenido con él anteriormente y movido por el ánimo de acabar con su vida, cambió de dirección inmediatamente y se dirigió a gran velocidad contra la víctima, embistiéndole por detrás, a la altura del nº 31 de la vía, sin que el ciclista tuviera ninguna posibilidad de darse cuenta con anterioridad del acometimiento, originando que Jesús María se desplazara por el aire varios metros por el gran impacto, cayera sobre un vehículo con matrícula ....-QDQ y posteriormente se precipitara al suelo.

A consecuencia del atropello, Jesús María sufrió las siguientes lesiones:

1. Traumatismo craneoencefálico con hemorragia subaracnoidea.

2. Traumatismo torácico con:

   1. - Fractura lateral de arcos costales 4º, 6º, 7º y 8º derechos sin desplazamiento y fractura desplazada del 5º arco costal de ese mismo lado

   2. - Fracturas de arcos costales 6º y 7º izquierdas.

   3. - Contusión pulmonar en segmentos posteriores del lóbulo inferior izquierdo, así como pequeños focos de contusión en lóbulo inferior derecho y superior izquierdo.

   4. - Neumotórax.

3. Traumatismo abdominal con Laceración hepática grado IV (sobre V grados posibles) y Hemoperitoneo;

4. Traumatismos ortopédicos:

   1. Fractura de borde superior de escápula derecha.

   2. Fractura de espina ilíaca anterosuperior derecha.

   3. Herida contusa en región poplítea derecha

      Como consecuencia de tales lesiones, Jesús María tardó en curar 338 días, de los cuales 276 días tuvo un perjuicio personal básico; 55 días tuvo una pérdida temporal de la calidad de vida moderada y 5 días sufrió una pérdida temporal de la calidad de vida grave.

      Asimismo el lesionado tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, siendo una de ellas de carácter moderado y la otra muy leve. Por todo ello, el lesionado sufre las siguientes secuelas.

   1. - Lesión proximal moderada en el nervio tibial.

   2. - Lesión incompleta y paresia en el nervio peroneo común.

   3. - Agravación o desestabilización de otros trastornos mentales-.

      Por último, el accidentado presenta numerosas cicatrices:

      - Cicatrices iatrógenas en el Cuello, de traqueotomía en la región anterior del cuello, circular, de 1,5 cm de diámetro, y milimétricas en la región lateral derecha del cuello.

      - Cicatrices iatrógenas en la región anterior del tronco; lineal de disposición en la región central, de 17 cm. de longitud, cicatrices de drenaje en el abdomen en los flancos derecho e izquierdos de 3 y 2 cms. de longitud respectivamente.

      - Cicatriz de 7x3 cms. en la región abdominal inferior derecha.

      - Cicatriz lineal de 2x1 cms. en la región anterior e interna del antebrazo izquierdo.

      - Grupo de 12 cicatrices lineales de fricción ubicadas en un área de 20x9 cm situadas en la región escapular izquierda.

      - Múltiples cicatrices milimétricas en ambas regiones inguinales por punciones iatrogénicas.

      - Cicatriz rectangular de 12x10 cms. en la región posterior del muslo derecho

      - Área cicatricial en la región popiitea (posterior de rodilla) derecha aproximadamente cuadrangular de 10cms. de lado.

      - Cicatriz circular en la región superior y externa de la rodilla derecha, de 1,5 cms. de diámetro.

      - Cicatriz en forma de "L" apaisada de 6x4 cms. de extensión máxima en la región central e inferior de la rodilla derecha.

      - Cicatriz aproximadamente ovalada de 7x2cms de dimensión máxima en la región externa e inferior del tobillo derecho.

      - Cicatriz de 3x2 cms. en la región interna de la rodilla izquierda.

      - Cicatriz en la región occipital, por escara, de 5x2 cms.

      Los daños ocasionados a la bicicleta han sido tasados pericialmente en 523,19 euros.

      El acusado había sido condenado anteriormente, en virtud de sentencia firme de 16 de junio de 2.011 a la pena de 6 años de prisión; como autor de un delito de tentativa de homicidio y por sentencia firme de 17 de diciembre de 2.012 a la pena de 2 años y 6 meses de prisión; como autor de un delito de tentativa de homicidio en cuya ejecutoria obtuvo la suspensión de la pena, que fue notificada el 21 de marzo de 2.013 y cuya remisión definitiva alcanzó el 1606-2.016. Sin embargo, el acusado cometió un delito de robo con fuerza en las cosas el 11 de diciembre de 2. 016 y fue condenado por ello a la pena 1 año y 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 5 de septiembre de 2. 018.

      Saturnino se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 de Agosto de 2019. Así mismo el acusado tiene un grado de discapacidad reconocido del 65 % por padecer un déficit intelectual, unido a una politoxicomania desde al menos el año 2006, que mermaba sus facultades intelectivas y volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Saturnino como autor criminalmente responsable del delito de asesinato, en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de toxifrenia del art. 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal, y la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del mismo cuerpo legal, a la pena de 11 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Así mismo, y de acuerdo con lo que establece el art. 57 en relación con el art. 48 ambos del Código Penal procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con D. D, Jesús María y de aproximarse a él o a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, por un periodo de 21 años.

4. Saturnino abonará las costas de este Juicio, incluidas las de la acusación particular e indemnizará a D. Jesús María en la cantidad de 200,000 €, en concepto de indemnización por las lesiones, secuelas y daño moral; y además en 523,19 € por los daños causados en la bicicleta; cantidades que devengarán el interés que establece el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Absolvemos a la entidad MUTUA MADRILEÑA de las pretensiones contra ella deducidas".

Interpuesto Recurso de Apelación por el condenado y por la acusación particular, contra la sentencia anteriormente citada, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 1267/2019 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 2/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de asesinato en grado de contra:

1. - El procesado Saturnino, con D.N.I. nº NUM000, natural de Córdoba, hijo de Marcial y Vanesa, nacido el día NUM001/1989, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día desde el día 10 de Agosto de 2019; representado por la procuradora Dª Amalia Sánchez Anaya y defendido por la letrada Dª Juana María de la Rosa Calero. Y

2. - Contra la MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, como responsable civil subsidiario, representada por la procuradora Dª Enriqueta Cañete Leyva y asistida por la letrada Sra. Cañete Leyva.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular Jesús María, representado por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato y asistido por el letrado D. Fernando Balaguer Luque.

Fue designado magistrado ponente D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección".

Y el FALLO de la sentencia de la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 27 de octubre de 2021 es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Da Amalia Sánchez Anaya, en nombre y representación de Saturnino, y estimando el formulado por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato, en nombre y representación de Jesús María, ambos contra la sentencia dictada por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Córdoba el día 19 de marzo de 2021 en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución con la salvedad de dejar sin efecto la absolución de Mutua Madrileña Aseguradora, respecto de la cual declaramos la responsabilidad civil directa para el pago de las cantidades acordadas en favor del perjudicado, declarando de oficio las costas de esta alzada".

Por auto de la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 9 de diciembre de 2021 se acuerda complementar los argumentos de la sentencia de 27 de octubre de 2021.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Saturnino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Saturnino, alegó los siguientes motivos de casación:

1. Primer motivo: "Recurso de casación por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrada en el art. 24.1 de la C.E. en cuanto a la obtención y aseguramiento de los efectos e instrumentos relacionados con el supuesto delito, con vulneración de la cadena de custodia".

2. Segundo motivo: "Recurso de Casación por infracción de la Ley por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la LECRIM".

3. Tercer motivo: "Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiéndose que se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia".

4. Cuarto motivo: "Recurso de Casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRIM, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia".

Conferido traslado para instrucción, la acusación particular solicita la inadmisión o desestimación, y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de marzo de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de julio de 2022.

Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrada en el art. 24.1 de la C.E. en cuanto a la obtención y aseguramiento de los efectos relacionados con el supuesto delito, con vulneración de la cadena de custodia".

1. Conviene comenzar la fundamentación de la presente sentencia haciendo una consideración previa, de doctrina general, precisa a fin de evitar reiteraciones innecesarias, recordando que el objeto del presente recurso es la dictada por el TSJ, con lo que la de instancia ya ha superado el correspondiente juicio de revisión, al haber pasado por el recurso de apelación, que precede a éste de casación, lo que nos permite no extendernos en consideraciones mediante las cuales el TSJ ya ha rechazado motivos de recurso que se repiten en casación.

   En efecto, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reproducción del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Hechas las anteriores consideraciones, la respuesta a este primer motivo ha de ser, necesariamente, breve, porque, salvo las reinterpretaciones que se hacen a las consideraciones que realiza la sentencia recurrida, nada aporta a lo que se alegara en el primero de los articulados con ocasión del previo recurso de apelación, pues, de nuevo, se vuelve a cuestionar la cadena de custodia, en relación con las muestras tomadas de vestigios de los que se obtuvo un ADN, que fue valorado como elemento de convicción para dar por probada la autoría del condenado.

   A este respecto, hay que decir que, incluso, una irregularidad de la cadena de custodia no supone, por sí mismo, vulneración de derecho fundamental alguno, mientras que, por otra parte, en el planteamiento de esta cuestión, no cabe partir de una presunción en contra de su irregularidad, sino que precisa, al menos, de algún indicio que apunte en tal sentido.

   En este sentido, consideramos que, como principio de arranque, el motivo incurre en un error de base en su planteamiento, pues poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no puede presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim., que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, " 3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley".

   Así las cosas, vemos que lo alegado en esta casación, en línea con lo esgrimido en apelación, como el TSJ dice en su sentencia, "no tiene visos de credibilidad, al basarse en meras elucubraciones carentes de cualquier corroboración probatoria, y además es ilógica [...]", y es que no cuenta con el más mínimo dato objetivo que pueda poner en duda una actuación policial, que, insistimos, por principio no pude ser tachada de ilegítima o irregular. Nuestra jurisprudencia, que es abundante en este sentido, la podemos resumir diciendo que, cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, han de aportarse datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, pues las meras alegaciones/especulaciones, sin esos datos generadores de la menor duda, es insuficiente para ponerla en cuestión, y es que no se puede pretender que prospere una queja por ruptura de la cadena de custodia hecha en el vacío.

   No pueden, por tanto, prevalecer consideraciones como las que hace la defensa, quien, partiendo de los que considera válidos y correctos protocolos en la recogida, recepción y análisis de los vestigios a examinar, entiende que, si no se cumplen o hay alguna irregularidad en su curso, se rompe la cadena de custodia y el resultado de la prueba carece de validez para enervar la presunción de inocencia, porque, sin negar que ello pueda ser garantía de fiabilidad, ésta es cuestión de valoración probatoria, de manera que, si la prueba practicada en juicio genera la suficiente certeza como para dar por acreditado que aquello que se recogió como vestigio del delito es lo que se analizó pericialmente, cae por su base la pretensión de restarle tal fiabilidad.

   Así ha operado el tribunal sentenciador que, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia de instancia, rechaza por inverosímiles las alegaciones de la defensa frente a la dinámica de recogida de muestras, porque no responde sino a un natural discurrir de las cosas, por parte de una fuerza policial que acude al lugar donde se encontraba el vehículo del que se obtienen esas muestras, horas después de ocurridos los hechos, porque con anterioridad no tenían conocimiento de donde se encontraba, hasta que se lo indica la familia de la víctima, que se precinta, se obtiene autorización de su propietario para retirarlo del lugar, se traslada al lugar oportuno, se solicita autorización judicial para proceder a su inspección y recogida de vestigios, que se concede, mediante auto que es notificado a la defensa del investigado, y se recogen las muestras.

   Así las cosas, y dicho que no hay razón para cuestionar la actuación policial, desde el momento que tiene lugar su intervención sobre el control del vehículo hasta que se recogen esas muestras a analizar, ninguna duda puede haber de que el ADN que se obtiene es el de esas muestras, que se corresponde con el del condenado, y tan es así que no es en ese trayecto en el que se centran los interrogantes que pretende introducir la defensa, de manera que ha quedado garantizado que lo ocupado es lo mismo que lo analizado, sin manipulaciones ni alteraciones, y ello porque esas dudas las coloca en momento anterior a la recogida de las muestras, como el que medió entre los hechos y el control policial del vehículo, esto es, antes de la propia cadena de custodia, y así lo pone de relieve el escrito de recurso, cuando, refiriéndose al lugar en que se encontraba el vehículo, dice "que en el momento de personación de la policía local en el citado recinto cerrado, cuya hora no consta encuentran en su interior, alrededor del vehículo de mi mandante "un grupo de familiares y amigos de la víctima", que accedieron a dicha propiedad privada y que según las declaraciones de la madre de mi representado, Doña Vanesa, estuvieron durante bastante tiempo manipulando el citado vehículo".

   En efecto, siendo las cosas como las plantea el recurrente, sucede que esas alegadas manipulaciones se colocan antes de la recogida de muestras, de manera que, si la queja gira, como el mismo indica, en que la cadena de custodia ha de garantizar que lo ocupado es lo mismo que se analiza, está incurriendo en una contradictio in terminis, porque es, precisamente, lo que ocupa la policía lo que se analiza, esté o deje de estar manipulado, y lo que se alegue en relación con la manipulación, está relacionado con la credibilidad de esas alegaciones, que es cuestión distinta, pues, si éstas no han sido aceptadas por el tribunal, entramos en el ámbito de la libre valoración de la prueba, que el art. 741 LECrim confiere al tribunal ante cuya presencia se practica, quien en su sentencia ha dado las explicaciones suficientes al respecto, las cuales, además, han pasado por el juicio de revisión que corresponde al tribunal de apelación.

   De manera resumida, aunque el planteamiento de la queja sea cuestionando la fiabilidad de la prueba pericial de ADN por la ruptura de la cadena de custodia, su rechazo no ha de ir por ese camino, sino por el de la credibilidad de las alegaciones realizadas para poner en duda la autenticidad de los vestigios analizados, particular que ya hemos dicho que descarta la sentencia de instancia con unas consideraciones que, insistimos, nos parecen razonables, y santifica la de apelación, quien añade un complemento a las anteriores, que remata esa razonabilidad, y es que, al margen las consideraciones que en ambas sentencias encontramos, es intrínsecamente increíble que se mantenga que alguien pudo acceder al vehículo con alguna prenda de vestir de la víctima para frotar con ella en el parabrisas del coche e inculpar al acusado.

3. Por lo demás, en cuanto al resto de alegaciones que se realizan en el motivo, como la relativa a la notificación al abogado del auto de 23 de agosto de 2019, que autoriza la inspección y recogida de vestigios del vehículo del condenado, reiterar, como dice la sentencia recurrida, que fue notificado a la defensa a las 12:10 horas (folio 109), sin que pusiera objeción a la práctica de la diligencia tal como se había acordado, ni interesara estar presente, llevándose a cabo la diligencia a partir de las 13:00 horas.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la LECRIM".

Planteado el motivo por error facti, nos obliga a pasar por los precisos cauces que impone el motivo, ante lo que, tal como se plantea, está abocado al fracaso, por cuanto que, según se desarrolla, no lo respeta, ya que, según el texto del artículo, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

En realidad, el motivo, en su desarrollo, lo que hace son consideraciones propias de una mecánica de reevaluación de una prueba no practicada a nuestra presencia, desde una dinámica en la que no cabe que entre este Tribunal de Casación por carecer de principios tan fundamentales en materia de valoración de la prueba como el de inmediación y contradicción, sin siquiera mencionar el documento literosuficiente que, por sí solo, pudiera hacer variar el sentido del fallo. Se dedica a mencionar una serie de documentos, todos los cuales han sido valorados por el tribunal sentenciador, y superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, con unas consideraciones que nos parecen razonables, y, no obstante lo cual, se pretende una nueva valoración de esos mismos documentos, alguno de ellos prueba personal documentada, por este Tribunal, que, insistimos, no es función nuestra, y menos pasando por la parcial e interesada que propone quien es parte en el proceso y defiende intereses propios, y es que, como dice el M.F. en respuesta a este motivo "en el presente caso, lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de las pruebas designadas en el recurso, que ya han sido valoradas por el Tribunal, y de forma distinta a la que pretende el recurrente atendiendo al conjunto probatorio, lo que no está permitido en casación".

Cumplida la doble instancia, nuestra función se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, y ello porque el tribunal de segunda instancia en ese juicio de revisión ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso nos corresponde, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación.

Por lo tanto, ante el planteamiento que se hace en el motivo, solo cabe que nos remitamos a la sentencia recurrida, la cual, partiendo de la singular potencia acreditativa que tiene la prueba de ADN, va convalidando el juicio de racionalidad en el tratamiento del resto de la prueba indiciaria que ha llevado al tribunal sentenciador a dar por acreditada la autoría del condenado, como son las imágenes de un coche de las características del suyo circulando detrás de la bicicleta en que iba la víctima, o lo declarado por dos testigos que escuchan el impacto del coche con la bicicleta, por significar los dos indicios más destacados que, si bien, por sí solos serían suficientes para afirmar la autoría, con mayor fundamento queda ésta acreditada con la referida prueba pericial.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiéndose que se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia".

Viene reiterando este Tribunal que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En cualquier caso, no compartimos que se hable de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando tal vulneración implica dictar pronunciamiento de condena, sin prueba de cargo, y vemos que la sentencia de instancia realiza un detallado examen y valoración de la prueba testifical, fiscalizado tras el recurso de apelación, y que, porque no se comparta el criterio valorativo del tribunal sentenciador, no solo no significa que no haya prueba, sino que la hay, y lo que sucede es que se discrepa de tal valoración.

Entiende, sin embargo, la defensa que, según su criterio, no han existido verdaderos actos de prueba determinantes de la condena, porque no considera que lo sean los indicios tenidos en cuenta en la sentencia, sino que la única conexión de su patrocinado y el atropello viene inferida de la existencia de daños en su vehículo y el resultado de la prueba de ADN, ambos insuficientes para desvirtuar dicha presunción de inocencia, los primeros, según interpretación que realiza y la segunda porque no la considera prueba válida, según la exposición que había hecho en el primer motivo del recurso.

Pues bien, descartada esa nulidad de la prueba de ADN, y siendo por una discrepancia valorativa por lo que descarta la primera la relativa a los daños del vehículo, el motivo ha de ser rechazado, porque prueba existe, y no solo estas dos, sino las demás, como hemos dicho que las había en el fundamento precedente.

Cuarto motivo: "por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRIM, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados".

Se cuestiona en el motivo tanto la existencia del animus necandi, como de la circunstancia agravante de alevosía, a lo que se dará respuesta en apartados distintos, si bien comenzaremos por unas consideraciones de doctrina general, en relación con el tratamiento del motivo de casación a que se ha acudido.

1. Planteado el motivo por error iuris, comenzaremos por la cita del art. 849 LECrim, que establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

   Hemos transcrito el anterior precepto, porque es a partir del mismo y doctrina elaborada en torno a él, como habremos de abordar el motivo, esto es, desde el más absoluto respeto a los hechos probados, sin alteración o matización de los mismos que los desvirtúe en cuantos elementos fácticos contiene, y lleven a un juicio de subsunción más favorable a los intereses del recurrente, como se pretende en el motivo. La Jurisprudencia de la Sala en este aspecto es pacífica y abundante, y, de entre ella, recogemos lo que decíamos, por ejemplo, en STS 459/2020, de 18 de septiembre de 2020:

   "Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

2. En relación con la queja por haber sido apreciado animus necandi, en el condenado, y, habiendo de atenernos a los hechos declarados probados, tal como obliga el motivo de casación elegido, nos remitimos a la transcripción de los mismos reproducida en el antecedente primero de la presente sentencia, y no entraremos en debate alguno sobre cuestiones probatorias en aquella parte del motivo que se niega que exista prueba de que el atropello lo realizara el condenado.

   Nos centraremos en la concurrencia del animus necandi, o ánimo de acabar con la vida, que se da por probado, fundamental para calificar los hechos como delito de asesinato intentado y no de lesiones, que, como consecuencia de un juicio de inferencia, sí cabe su revisión, ya sea por la vía de este motivo de recurso, ya por la vulneración de la presunción de inocencia.

   Se hacen unas alegaciones sobre este particular en el motivo, se cita alguna jurisprudencia y se exponen una serie consideraciones en relación con el juicio de inferencia a partir de los elementos objetivos valorados en la sentencia de instancia para darlo por acreditado, lo que, por lo tanto, nos traslada a aspectos valorativos, donde lo revisable es el discurso que ha llevado a la conclusión que plasma en el hecho probado el tribunal sentenciador, que, en el caso, además, ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación.

   En efecto, el proceso para llegar a dar por probado tal elemento subjetivo ha de partir y realizarse mediante deducción de datos objetivos, que la sentencia de instancia explica de manera razonable y a los que nos remitimos, siendo una conclusión acorde a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, a la que, por tanto, no cabe poner reproche alguno por la inclusión de dicho elemento en los hechos probados, como, por lo demás, ya ha verificado el tribunal de apelación.

   En cualquier caso, lo que hace el recurrente es ir discutiendo cada uno de los indicios que enumera el tribunal sentenciador para interpretarlos a su conveniencia y negar la conclusión de que existió ese ánimo de matar en la acción del condenado, que se da por probado, con lo cual se introduce, una vez más, en cuestiones probatorias, planteadas ya con ocasión del recurso del previo recurso de apelación y contestadas en la sentencia recurrida, a la que volvemos a remitirnos.

   Solo añadir, que, no obstante las interpretaciones y valoraciones alternativas que se ofrecen en el motivo, reiteramos que la prueba practicada permite deducir que, en lugar de un atropello, hay que hablar de un ataque que tiene lugar por la espalda; que es patente, y poca explicación necesita, la desigualdad entre un automóvil, como conducía el condenado, y la bicicleta en que circulaba la víctima; o que la dinámica de los hechos, hasta que el condenado acometió contra su víctima, se desarrolló circulando en un sentido contrario al que circulaba la bicicleta, para, a continuación, tras dar la vuelta, perseguir al ciclista; o que aquél abandonase el lugar tras el impacto, por no mencionar la enemistad entre acusado y su víctima. Estas son, entre otras, consideraciones que se hacen tras una valoración de la prueba, que ha superado, con creces, el juicio de razonabilidad, y, también con creces, el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, ante lo cual, por más que sean otras las alternativas que se planteen en el motivo, habremos de rechazarlas y ratificar el juicio de inferencia que lleva a declarar probado en animus necandi.

   Es más, una acometida como la que se describe en el hecho probado, de un vehículo contra una bicicleta, por sí solo evidencia esa intención de matar, pues es difícil de compatibilizar que se haga con la cautela y habilidad de solo lesionar, y esto es un dato más en acreditación de dicha intención, que en modo alguno queda diluida por el hecho de que al condenado se le apreciase la circunstancia atenuante analógica de toxifrenia, como parece dar a entender la defensa, pues el que padeciese una leve alteración de sus facultades, no significa una pérdida de conciencia y voluntad en su actuación, que son los elementos que precisa una acción dolosa, como, por lo demás, lo evidencia el hecho mismo de ir conduciendo el vehículo y la maniobra que realizó hasta alcanzar con él a su víctima, muestra de que quería llevar a cabo la acción homicida que llevó, supo cómo hacerlo, y tuvo el suficiente control de sus actos para ello

3. En lo que a la agravante de alevosía se refiere, niega su concurrencia el recurrente, porque considera que para la apreciación de dicha circunstancia debe acreditarse la existencia de un dolo directo, planteamiento que no compartimos, pues cabe también su apreciación mediando dolo eventual, y, como muestra de ello, traemos a colación lo que decía este Tribunal en Sentencia 618/2012, de 4 de julio, con la que vemos gran parangón con el caso presente. Decíamos entonces:

   "En el supuesto que examinamos, el acusado tenía pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjeran resultados de muerte y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, cuando decidió embestir con el vehículo que conducía a los dos peatones que confiadamente cruzaban por el "paso de cebra", máxime cuando mediante una aceleración brusca dirigió el vehículo contra ellos, atropellándoles, con las graves consecuencias que se describen en el relato fáctico, por lo que el dolo eventual apreciado por el Tribunal de instancia fluye sin dificultad.

   Por otra parte, en la sentencia recurrida se dice que el acusado actuó con alevosía al producirse un ataque imprevisto y fulgurante, utilizando un medio de alto riego como lo es un vehículo a motor circulando a gran velocidad, en continua aceleración, esto es, sin frenar en ningún momento, y dirigiendo la máquina contra las personas que allí se encontraban.

   En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

   En el supuesto que examinamos, de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó el atropello de modo súbito e inesperado, aprovechando que las víctimas cruzaban confiados la calzada en posición poco propicia para la defensa que eliminaba todo riego que pudiera proceder de una posible reacción defensiva que pudieran hacer las víctimas.

   Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero, en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados".

   La anterior doctrina da respuesta exacta a las alegaciones del recurrente, en cuanto a la compatibilidad de la alevosía y el dolo eventual.

   Pero es que el hecho probado, al que hemos de atenernos, no solo es incompatible con lo que el recurrente considera un atropello imprudente producto de un accidente de tráfico, sino que describe una acción por parte del condenado que reúne las características y elementos para ser considerada alevosa, pues se trata de una embestida o acometimiento contra otra persona llevada a cabo mediante un medio o instrumento, como es un vehículo dirigido a gran velocidad contra esa otra persona, objetivamente adecuado para asegurar la acción de dar muerte, sin riesgo alguno para quien realiza la acometida y sin posibilidad de reaccionar y defenderse ante ello la víctima, actuación toda ella buscada intencionadamente y tendente a asegurar ese resultado de muerte.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo

La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim., la imposición de las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.