STS 552/2022, 15 de Junio de 2022

Con fecha 9 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo de ESTIAMR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, revocando las resoluciones impugnadas, reconociendo al actor el derecho a la asistencia sanitaria a cargo del Sistema Nacional de Salud, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por tal declaración."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Pedro Francisco , nacido el NUM000.49 en Venezuela, es padre de Magdalena de nacionalidad venezolana, quien está casada con D. Calixto nacido en Venezuela con nacionalidad italiana (Folio 55).

SEGUNDO.- D. Calixto reside con su esposa y D.ª Magdalena, residen en España, en calidad de residente comunitario permanente en España desde el 18.07.11 (Folio 56). D. Pedro Francisco reside con su hija y su yerno en la en España, y tiene reconocida la residencia temporal en España, por ser familiar de ciudadano comunitario, expedida el 12.12.16, válido hasta el 11.12.21. (Folio 44).

TERCERO.-El actor solicitó el reconocimiento del Derecho de Asistencia Jurídica Gratuita ante el INSS de Madrid, Centro de Atención e Información (CAISS) Nº 22 EL DÍA 20/06/17. Que le fue denegado pro resolución de fecha 26.06.17.

CUARTO.- Contra dicha resolución interpuso la reclamación previa que fue desestimada por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17.08.17."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del INSS y la TGSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "desestimamos el recursos de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de MADRID en fecha 9-3-18 en autos 1115/17 seguidos a instancia de D. Pedro Francisco contra la recurrente y contra Servicio Madrileño de Salud, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 2 de marzo de 2017, rec. suplicación 7175/2016.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2019 (Rec. 757/2018), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el actor y declaró su derecho a la asistencia sanitaria mientras se mantenga en vigor su derecho a la residencia en España.

2. - Consta que el demandante nacido en 1949 y de nacionalidad venezolana, tiene autorización de residencia en España como familiar de un ciudadano de la UE (su hija está casada con un ciudadano italiano), válida hasta el 11-12- 2021, y convive con su hija y su marido. Solicitó el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, que se le ha denegado por el INSS en fecha 26-06-2017.

Señala la Sala de suplicación que el INSS sustenta su recurso, esencialmente, en las disposiciones establecidas en los arts. 7.2 y 9 bis RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin embargo, considera que la pretensión articulada en el proceso se encamina a obtener el derecho de asistencia sanitaria de quien reside temporalmente en España en virtud de autorización concedida por el Organismo competente, conviviendo con familiar de un ciudadano de la UE; y entiende que la legislación directamente aplicable es la que se contiene en RD 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud; y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. En particular esta última, en su art. art. 3.3, señala: en aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. De manera que con arreglo a este bloque normativo se concluye que no puede ser denegado el derecho que se postula, en la medida en que, sin cuestionarse por el INSS que el actor supere el límite de ingresos previsto, reúne los requisitos para acceder a la asistencia sanitaria, aunque la residencia sea temporal, lo que equivale a la indicación textual de la ley de "mientras ésta se mantenga vigente".

1.- Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSS y la TGSS, interpone recurso de casación para unificación de doctrina, que tiene por objeto determinar si en el caso, si tiene derecho a la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, un familiar de un ciudadano de la UE, que ostenta la nacionalidad de un país que no es miembro de la UE y tiene autorización de residencia temporal en España por reagrupación familiar.

Se designa como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 2 de marzo de 2017 (R. 7175/2016), que desestima el recurso de suplicación presentado por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria.

En el supuesto de tal referencial, el actor nacido en 1946, natural de Ucrania, es titular de la tarjeta de residencia temporal en España por reagrupación familiar de su hija, desde 16-7-2013 y hasta el 16-4-2017. Solicitó del INSS el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, como residente legal en España con autorización de residencia por reagrupación familiar, al amparo del art. 3.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que fue denegada por resolución de 24-3-2015.

En el caso, señala la Sala, en esencia, que la autorización de residente por reagrupación del demandante se debe a la acreditación por parte de la hija de contar con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social.

El demandante reclamaba su derecho a la prestación de asistencia sanitaria a cargo de fondos públicos a través del Sistema nacional de Salud, partiendo de la automaticidad del derecho por la única circunstancia de haber adquirido el reconocimiento de residente temporal que, considera, se desprende el art. 3.3 Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de la Salud, que incluye como personas con derecho a ser consideradas aseguradas de la asistencia sanitaria: los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. Pero no es estimado. Razona el Tribunal Superior que es cierto que el demandante es extranjero titular de una autorización para residir en territorio español por reagrupación familiar con la hija, que probablemente él no supera el límite de ingresos establecido reglamentariamente sea cual sea. También es cierto que no es ciudadano comunitario, puesto que Ucrania no se encuentra en el Espacio Económico Europeo ni es integrante de la UE. En consecuencia, el actor tiene la autorización de residencia en España porque la hija fue quien interesó la reagrupación familiar, y quien, de acuerdo con el art. 54 del RD 557/2011, tuvo que garantizar que contaba con medios económicos suficientes para atender las necesidades del padre, según el tipo de unidad familiar, en función de los miembros que la componen. De este modo, es evidente que la residencia del demandante se encuentra condicionada a los ingresos o medios económicos de la hija reagrupadora para mantener la unidad familiar con el pariente reagrupado, incluida la asistencia sanitaria. En suma, esta prestación se encuentra, pues, condicionada para el residente reagrupado, partiendo la ley de que la asistencia sanitaria no queda incluida ni es inherente en el permiso de residencia por reagrupación familiar. Y desestima que sea de aplicación al caso el art. 2 RD 1192/2012, de 3 de agosto, referido a la condición de asegurado, de los . ..nacionales de un país diferente de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras esta se mantenga vigente en los términos que prevé la normativa específica, porque la misma se refiere a extranjeros residentes que presten un trabajo o una actividad económica o acrediten ganancias patrimoniales en los límites señalados y no tengan cubierta la asistencia sanitaria por ningún otra medio, y no consta que el actor tenga ingresos ni que preste una actividad económica; entiende el Tribunal que esta norma demuestra también que la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria no es automático por el hecho de tener autorización administrativa como residente, sino que hay que cumplir unos concretos requisitos, tal como establece el artículo núm. 12 de la LO 4/2000, de Extranjería.

2. - El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3. - Debe apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación por concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ante la evidencia de identidad entre ambas sentencias. Al igual que así lo ha determinado esta Sala IV/TS recientemente en supuestos sustancialmente iguales, entre otros, en la STS/IV de 21 de septiembre de 2021 (rcud. 3019/2018).

4. - Por el demandante, se impugna el recurso, interesando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

   Por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando la estimación del recurso.

1.- En motivo único de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción del art. 2.1 b) del Real Decreto 1192/2012 de 3 de agosto, que regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud; así como el art. 7.1 y 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo (en redacción dada por el RD-L 16/2012 de 20 de abril).

La cuestión objeto del presente recurso, consiste en determinar, si tiene derecho al reconocimiento a la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, un extranjero, nacional de un Estado no miembro de la Unión Europea (Venezuela), que tiene autorización de residencia temporal en España por reagrupación familiar.

2. - La solución del litigio no puede ser otra que la alcanzada en precedentes sentencias dictadas por esta Sala IV: de Pleno de 13/5/2019; rcuds. 3626/17, 4622/17, 1068/18; 2022/18 y posteriores de fechas 10.12.2020, rcud 1881/2018, 14.12.2020, rcud 3302/2018, 14.01.2021, rcud 401/2019, 19.01.2021, rcud 3912/2018, 03.03.2021, rcud. 1410/2019, y 21.09.2021, rcud. 3019/2018) entre otras. Su doctrina hemos de extrapolarla al actual por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad de trato.

Como señalamos en la última citada:

Así, en primer término, en cuanto a las siguientes precisiones previas: La precitada STS dictada en el rcud. 2022/18, fue posteriormente objeto de un incidente de nulidad de actuaciones, que quedó desestimado en el Auto del Pleno de la Sala de 16/10/2019.

En esta resolución analizamos las consecuencias jurídicas derivadas de aquella STC 139/2016, de 21 de julio, a la que se acoge la sentencia recurrida.

Y a tal respecto concluimos expresamente, que su atenta lectura avala la validez de las restricciones introducidas normativamente y aplicadas por nuestras anteriores sentencia, en tanto que "la regulación examinada responde a una lícita opción del legislador que queda dentro de su margen de configuración que le es propio, sin que con ello se vulnere el art. 43 en relación con el art. 13 CE", lo que nos lleva a afirmar que: "En nuestra STS 365/2019 no hay vulneración alguna ni del principio de no discriminación, ni de los Tratados Internacionales, ni de los derechos de las personas carentes de la nacionalidad española".

Lo decidido en este Auto supone que la STC 139/2016 no despliega ninguna consecuencia jurídica relevante a estos efectos, lo que convierte en intrascendentes las alusiones que a la misma se hacen en la sentencia recurrida, que no alteran los elementos esenciales del litigio a tener en cuenta para valorar la existencia de contradicción y resolver sobre el fondo del asunto.

6.- Finalmente, no podemos dejar de aludir a la circunstancia de que la regulación legal de esta materia se ha visto radicalmente modificada tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud; y ya indicamos en todas aquellas sentencias, que esta nueva normativa legal no es aplicable al caso, por evidentes razones temporales.

Pero como en las mismas decimos, no está de más recordar que en ella se ha obviado "el concepto de asegurado y beneficiario, retorna al de titular del derecho a la atención sanitaria, y ha modificado el art. 3 de la Ley de Cohesión, dejando fuera la figura del asegurado y pasando a decir lo siguiente: "1. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español.

2. Para hacer efectivo el derecho al que se refiere el apartado 1 con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes, las personas titulares de los citados derechos deberán encontrarse en alguno de los siguientes supuestos: [...]

c) Ser persona extranjera y con residencia legal y habitual en el territorio español y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía".

Dicha norma, además, ha derogado los arts. 2 a 8 del Real Decreto 1192/2012 y viene a reconocer que el RD Ley de 2012 no respetaba adecuadamente el principio de universalidad en el acceso al sistema nacional de salud y, en concreto, la materia a la que tendía, la atención sanitaria, llegando a decir que "La exclusión del colectivo de personas adultas no registradas ni autorizadas a residir en España del derecho de protección a la salud y a la atención sanitaria no ha sido acorde, por tanto, con los antecedentes normativos existentes en nuestro país ni con los diversos compromisos internacionales adquiridos", así como que "... partiendo de las necesarias cautelas dirigidas a no comprometer la sostenibilidad financiera del Sistema Nacional de Salud, se establecen criterios para evitar el uso inapropiado del derecho a la asistencia sanitaria, como son que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia. Todo ello en virtud de lo dispuesto en la normativa nacional, en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable".

(...) Y, respecto del fondo del debate deducido, la argumentación que trascribimos seguidamente es la que determinará también en este caso la estimación del recurso de casación unificadora.

En cuanto al encuadramiento normativo, hemos dicho: "2.- Normativa aplicable en materia de "asistencia sanitaria". La Ley de Seguridad Social, aprobada por Decreto 907/1966, de 21 de abril, introdujo la asistencia sanitaria como una prestación más de la protectora del sistema de Seguridad Social ( art. 20.1 a) y 98 y ss.), llevando a ese ámbito uno de los principios que lo inspiraban, como el de universalidad. La CE vino a reconocer en el art. 43 el derecho a la protección de la salud, dentro de los principios rectores de la política social y económica.

Con base en ella, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vendría a expresar el ámbito nacional de la protección de la asistencia sanitaria pública, para toda la población española, en condiciones de igualdad efectiva, atribuyendo el deber de garantizarla a las Administraciones Públicas Sanitarias, estableciendo que "El Gobierno regulará el sistema de financiación de la cobertura de la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social para las personas no incluidas en la misma que, de tratarse de personas sin recursos económicos, será en todo caso con cargo a transferencias estatales".

El principio de universalidad que inspiraba esa protección hizo que dicha asistencia sanitaria fuera progresivamente ampliándose y así nos encontramos con el Real 1088/1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos suficientes, del que queremos destacar su art. 4 en el que se indicaba que "Para obtener el reconocimiento efectivo del derecho los solicitantes habrán de acreditar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, las circunstancias económicas y familiares exigidas y carecer de protección sanitaria pública" y su art. 5 en el que se decía que "No se reconocerá el derecho a la asistencia sanitaria a que se refiere este Real Decreto a quienes ya la tengan por cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social". Por tanto, la protección se quería otorgar a quienes no estuvieran bajo la cobertura del sistema público sanitario y carecieran de recurso económicos.

3.- En esa necesidad de protección universal, se ha ido ampliado el ámbito subjetivo. Así, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su artículo 3, originariamente reconocía como titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria a todas las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio nacional, en coherencia con lo que entonces venía establecido en el art. 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

No obstante, a partir de la reforma operada por el RD Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones cuando se introduce el concepto de asegurado y beneficiario y, modificando el citado art. 3, se acudió a la figura del asegurado y beneficiario, pasando a redactarse aquel precepto con el siguiente contenido:

"1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.

2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: [...]

3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado.".

El régimen reglamentario al que se refiere la Ley de Cohesión es el recogido en el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Esta norma, que es la que se invoca en el motivo como infringida, inicia su texto diciendo que "Todos los españoles, así como los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional, son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, quedando establecido así el carácter de universalidad del derecho a la atención sanitaria en España".

Tal y como refiere en su preámbulo, dicha norma pasa "a regular la condición de persona asegurada y de beneficiaria de ésta a efectos del derecho a la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud", en la forma que expresa su art. 1, al fijar el objeto de dicha norma.

Por otra parte, el art. 2.1 b) del citado Reglamento, cuya infracción se denuncia en el recurso, dispone lo siguiente: "A efectos de lo dispuesto en este real decreto, son personas que ostentan la condición de aseguradas las siguientes: [...] b) Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ...... cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: [...] 3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica".

El art. 6.2 del Reglamento, relativo al "Reconocimiento de la condición de asegurado o de beneficiario previa solicitud del interesado", especifica la documentación que debe acompañar a la solicitud, señalando en el apartado e) la siguiente: "Declaración responsable de no tener cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, acompañada, en su caso, de un certificado emitido por la institución competente en materia de Seguridad Social o de asistencia sanitaria del país de procedencia del interesado acreditativo de que no procede la exportación del derecho a la prestación de asistencia sanitaria en España. No obstante, lo anterior, los apátridas no estarán obligados a presentar este último certificado".

Lo que significa que el régimen de protección de la asistencia sanitaria, en el ámbito personal en el que ahora interesa, se hace depender de que el asegurado no tenga una cobertura obligatoria de la prestación, sean cual sea la vía por la que la misma se encuentre establecida.

QUINTO.- 1. Para completar el análisis jurídico de la normativa aplicable, se hace necesario analizar el que corresponde a regulación del régimen legal que rige la reagrupación familiar, dadas las evidentes conexiones que existen entre éste y el hasta ahora analizado sobre la asistencia sanitaria en las condiciones descritas.

Debemos comenzar citando la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Esta Directiva se enmarca en la protección del derecho del libre circulación y residencia de los ciudadanos de los Estados miembros y sus familias, cualquiera que sea su nacionalidad, dentro de la Unión. Advierte que los beneficiarios del derecho de residencia no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado de acogida durante el primer año de estancia y es por ello por lo que "debe supeditarse a determinadas condiciones el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia por períodos superiores a tres meses". En su art. 7.1 b), al regular el derecho de residencia por más de tres meses, dispone que todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia si dispone "para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida".

En el derecho interno y con base en aquella regulación, nos encontramos con el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y la denominada tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

A tal fin, el art. 7 del citado Real Decreto establece las condiciones para obtener aquella, tal y como ya se hizo referencia anteriormente, al analizar la contradicción. En concreto, permite una residencia superior a tres meses a un miembro, que no sea nacional de un estado de la UE o de otro Estado parte del AEEE, de la familia del ciudadano al que acompaña siempre que éste disponga de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

Dicho art. 7 fue objeto de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto, de la que cabe destacar el art. 3 c), relativo a la documentación acreditativa respecto del seguro de enfermedad, en el que se dice que "Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión".

Esto es, el derecho de reagrupación se establece haciéndolo depender de unas condiciones legales que deben cumplirse necesariamente para poder estar residiendo en España, figurando entre las mismas, en los casos que aquí interesa de familiares a cargo del ciudadano solicitante, que éste suscriba un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España del familiar, sin que en ningún caso la residencia de éste pueda generar una carga para la asistencia social.

En este punto, al analizar esa normativa la sentencia recurrida parte de la automaticidad entre la posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión y la asistencia sanitaria a que se refiere el art. 2.1 b) 3º del RD 1192/2012, desde la perspectiva jurídica que asume de que el art. 7 del RD. 240/2007 no resulta de aplicación a los ciudadanos españoles reagrupantes, sino el art. 8, que para la sentencia recurrida no contiene ningún requisito sobre la existencia en el ciudadano español de los recursos suficientes y un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos de reagrupado en España, citando al respecto varias sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia, aunque reconoce que la STS de la Sala Tercera de 18/07/2017 (rec. 298/2016) había llegado a la solución contraria.

Efectivamente. En este punto la STS 3ª citada mantiene la doctrina de que el art. 7 del RD 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, afirmando que "... a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podría limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental".

Sentencia a la que han seguido con idéntica doctrina las SSTS 3ª de 11/06/2018, 03/07/2018, 30/10/2018, y 6/11/2018, dictadas en los recursos 1709/17, 4181/17, 3047/17 y 5468/17, respectivamente, y que añade un elemento interpretativo complementario al afirmar que ese artículo 7 RD. 240/2007 resulta aplicable también a los ciudadanos españoles que reagrupen a un ciudadano extranjero, con las exigencias de cobertura sanitaria que hemos descrito".

Tras dicho análisis, la Sala examinaba la exigencia de carecer de cobertura obligatoria por otra vía: "SEXTO.- A la vista del bloque normativo regulador expuesto y de la referida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no cuestionándose en este momento que la demandante esté bajo el ámbito personal al que se refiere el art. 2.1 b) del repetido Reglamento aprobado por RD 1192/2012, resta por resolver si concurre el requisito de no tener "cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía" y si, como pretende la parte recurrente, dicho requisito no se cumple cuando se ha obtenido una residencia temporal, superior a tres meses por ciudadano o extranjero familiar.

Pues bien, partiendo del principio de universalidad y sin olvidar el de financiación pública y su sostenibilidad, que igualmente informan el sistema nacional de salud, el concepto de "cobertura obligatoria de la prestación de asistencia sanitaria" es el que se pretende por la parte recurrente porque la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, cuando el solicitante es extranjero con residencia legal, solo se otorga en el caso de que no se tenga cubierta dicha prestación de forma obligatoria por otros cauces, públicos o privados.

Y tal previsión, en casos como el resuelto en la sentencia recurrida implica que si hay un tercero obligado a cubrir dicha protección o existe una norma que así lo imponga o que tal prestación venga siendo atendida en virtud de otros aseguramientos públicos, ya no se cumplen las exigencias para que el sistema público deba atender lo que ya está cubierto.

Y esto es lo que sucede en los supuestos en que un familiar a cargo de un reagrupante, que no ostenta la condición de beneficiario, ha obtenido la residencia legal por tal vía. Dicho familiar tiene cubierta la asistencia sanitaria por el reagrupante que debe mantenerla durante todo el tiempo de residencia legal como dinámica propia e inescindible del derecho. Y esta cobertura debe ser calificada de obligatoria en tanto que viene impuesta legalmente y con permanencia durante todo el tiempo de residencia del reagrupado en el Estado de acogida. Si ello es así, la protección que se pide con cargo a los fondos públicos es innecesaria por estar ya cubierta por otra vía legal, aunque sea a cargo de un tercero que se ha obligado a dar cumplimiento a esa exigencia normativa.

Esa conclusión se puede corroborar con las previsiones que el propio RD 1192/2012 establece en orden a las excepciones que contempla a la hora de identificar la cobertura obligatoria, entre las que no figura la que aquí se está analizando, a pesar de que su ámbito personal de afectación alcanza a extranjeros residentes en España.

Del mismo modo y respecto de la documentación por medio de la cual se debe dejar constancia de que no se tiene cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, el RD 1192/2012, le basta con una declaración responsable del interesado en el que se ponga de manifiesto la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Ello no impide que la Entidad Gestora, a los efectos de resolver la solicitud, pueda recabar de los órganos administrativos competentes -Registro Central de Extranjeros, a tenor del art. 4 y 3.2 c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio- los datos necesarios para verificar la concurrencia de la condición de asegurado, tal y como se recoge en el art. 3 bis.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y constatar la realidad de su condición de residente legal y de concurrencia del seguro de enfermedad que debe justificarse para la necesaria inscripción.

Las conclusiones anteriores vienen a reflejarse en la reforma operada en el año 2018, anteriormente mencionada, en la que, en lógica con las regulaciones que hemos expuesto a lo largo de esta resolución, sigue manteniendo en su exposición de motivos, que no es adecuado hacer un uso indebido del derecho de asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos cuando existe esa protección por otras vías ("un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia").

En definitiva, no cuestionándose la legalidad de que el familiar se encuentra residiendo legalmente en España por reagrupación familiar, la conclusión que se debe alcanzar es la que no está desprotegido en materia de asistencia sanitaria, al tener una cobertura obligatoria por otra vía distinta a la pública.

Idéntico corolario deducimos ahora, e irremediablemente ha de provocar similar fracaso del petitum de la demanda de la que dimana este procedimiento, que, reiteramos, se ubica en un momento temporal anterior a la última reforma operada en esta materia.

En línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso de casación unificadora formulado por el INSS y la TGSS, casando y anulando la sentencia que impugnan, y resolviendo el debate planteado en suplicación, procederá estimar el recurso de tal clase formulado frente a la sentencia de instancia, que revocamos para desestimar la demanda y absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. No procede efectuar pronunciamiento en costas, a tenor del art. 235.1 LRJS.