STS 605/2022, 16 de Junio de 2022

1. - La sentencia núm. 149/2021, 11 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, condenó al acusado Juan Manuel como autor de los siguientes delitos:

   1. un delito de provocación sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la prohibición de aproximación al menor Arturo, a su domicilio o cualquier lugar por él frecuentado a una distancia inferior a 500 metros e igualmente la de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el tiempo de 1 año superior al de la pena de prisión impuesta, así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores por tiempo de 2 años superior al de la pena de prisión impuesta, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 1 año a ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta con el contenido previsto en los apartados i) y j) del art. 106 CP.

   2. Un delito de propuesta telemática sexual a menores del art. 183 ter 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de prisión de 1 año de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como prohibición de aproximación al menor Arturo, a su domicilio o cualquier lugar por él frecuentado a una distancia inferior a 500 metros e igualmente la de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el tiempo de 2 años superior al de la pena de prisión impuesta, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores por tiempo de 2 años superior al de la pena de prisión impuesta, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 1 año a ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta con el contenido previsto en los apartados i y j del art. 106 CP; c)

   3. Un delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores por tiempo de 4 años superior al de la pena de prisión impuesta, prohibición de aproximación al menor Arturo, a su domicilio o cualquier lugar por él frecuentado a una distancia inferior a 500 metros e igualmente la de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el tiempo de 8 años superior al de la pena de prisión impuesta, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años a ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta con el contenido previsto en los apartados i) y j) del art. 106 CP.

   Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue íntegramente desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante la sentencia 217/2021, 19 de julio.

   Se formaliza recurso de casación. Se hacen valer dos motivos que van a ser objeto de análisis individualizado, sin perjuicio de las remisiones obligadas con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 de la CE), así como del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE).

   A juicio del recurrente, la indefensión tendría su origen en la interpretación que se ha hecho en la instancia del art. 324 de la LECrim, en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 2/2020, 27 de julio. Tanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial como la suscrita por el Tribunal Superior de Justicia -objeto del presente recurso- han considerado que la diligencia que permitió la identificación de la titularidad de la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 , acordada mediante el auto de fecha 15 de Enero de 2018, que ofició a Telefónica para identificar al usuario de la IP asociada a ese correo, constituye una diligencia independiente -y por tanto, no derivada- de la que se ordenó mediante auto de fecha 1 de Diciembre de 2017, que fue acordada dentro del plazo de seis meses establecido en el apartado primero del art. 324 de la LECrim. La interpretación suscrita por el Tribunal Superior de Justicia -se aduce- no es razonable y carece de respaldo jurisprudencial, en la medida en que puede conducir "...a la peligrosa situación de que siempre cabría la posibilidad de argumentar que todas las diligencias que persiguen un mismo fin (como es en este caso, identificar al presunto autor de los delitos) derivan unas de otras y que por tanto, mientras que la primera diligencia hubiera sido acordada dentro de plazo, entonces las sucesivas estarían cubiertas por esa diligencia (a pesar de ser ordenadas fuera del plazo de 6 meses), Lo que supondría permitir alargar el plazo de instrucción de manera ilimitada".

   Con cita de la STS 226/2021, 27 de mayo, la defensa considera que la identificación de Juan Manuel, sólo posible a partir de la respuesta de la entidad Movistar al requerimiento judicial, fue nula al haberse producido fuera ya del plazo fijado por el art. 324 de la LECrim.

   Para acentuar la sustantividad de cada una de esas diligencias, cita la defensa la sentencia de esta Sala núm. 1299/2011, 17 de noviembre, en la que se diferencia claramente entre el acceso a la dirección IP ( Internet Protocols), susceptible de ser obtenida por los agentes de policía sin necesidad de autorización judicial y la obtención de los datos personales asociados a esa dirección, que sí exigen autorización judicial, por imponerlo así la Ley 25/2007, 18 de octubre.

   El motivo no puede prosperar.

   2.1.- Nada puede objetarse a la sentencia recurrida, en el plano de su razonabilidad, cuando avala el criterio sustentado por la Audiencia Provincial, según el cual, el segundo requerimiento acordado por el Juez instructor, consistente en identificar los datos personales asociados a una dirección IP no es otra cosa que una diligencia derivada de la primera, por tanto, susceptible de ser encajada en la previsión del anterior art. 324.7 de la LECrim, en la actualidad art. 324.2 del mismo texto legal. Ambos preceptos recuerdan que las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo legal o sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

   Fueron dos las resoluciones a que se refiere el recurrente y que suscitan la controversia. La primera de ellas, el auto de 1 de diciembre de 2017, dictado dentro del plazo de 6 meses fijado por el art. 324 de la LECrim. En él se acordó "...Librar oficio dirigido a Google Inc. Attn: Legal Department, 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, CA 94043. United States of America, a fin de que facilite todos los datos de registro que dispongan de la cuenta GMAIL: DIRECCION001, así como las IP de las conexiones registradas por estas cuentas desde el 15.10.16 hasta el día de la fecha de la recepción de este mandamiento, así como las fechas y horas de conexiones. También deberá facilitarse los IMEI de teléfono/s asociados a dicha cuenta, así como el teléfono móvil asociado a las cuentas si los hubiese, y cuentas de correo electrónico alternativas asociadas a esa dirección de correo electrónico, así como posibles redirecciones de otras cuentas de correo, tanto de entrada como de salida de esa cuenta".

   A raíz de la respuesta ofrecida por Google, un segundo auto, fechado el 15 de enero de 2018, resolvió dirigirse a la entidad Movistar con el fin de que, una vez conocida la dirección IP asociada al correo DIRECCION001, se comunicaran al Juzgado todos los datos que permitieran la identificación del titular de la misma.

   Es más que evidente, pues, que esta segunda diligencia de prueba sólo adquiere significado por razón de su conexión funcional con la primera. Entre ambas existe un evidente enlace, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera operaba como indefectible presupuesto. Primero se interesan -requerimiento inicial- los datos ligados a la dirección IP, así como numeración IMEI que identifica cada uno de los teléfonos asociados a esa cuenta y seguidamente se insta -segunda diligencia- la vinculación de esas series numéricas con los datos de identificación del usuario. No se trata, por tanto, de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se observa una paralización injustificada del procedimiento. De hecho, existe una proximidad cronológica entre el primer auto -1 de diciembre de 2017- y el segundo -15 de enero de 2018- que evidencia la celeridad con la que el Juzgado de instrucción empeñaba todos sus esfuerzos en la identificación de quien luego resultó acusado.

   Pero con independencia de ese enlace funcional entre una y otra diligencia, en el presente caso la idea de nulidad que se reivindica no es compatible con lo que la jurisprudencia viene proclamando en relación con el art. 324 de la LECrim. En efecto, la sentencia de esta Sala núm. 455/2021, 27 de mayo -citada erróneamente en el recurso como la sentencia. 226/2021, 27 de mayo-, a cuya literalidad se aferra la defensa, contemplaba un supuesto que, en modo alguno, es equiparable al que ahora nos ocupa.

   En el caso entonces analizado, el procedimiento se había iniciado tras la remisión de un testimonio de particulares que llevó al Juez instructor a dictar un auto de incoación de diligencias previas. Se trataba de una resolución estereotipada, de modelo, huérfana de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordenó abrir la investigación, pero que no acordó diligencia alguna, limitándose a dar traslado al Ministerio Fiscal. Transcurrieron seis meses sin que el Juez de instrucción ordenara la práctica de ningún acto de investigación y sin que el Ministerio Fiscal respondiera a ese inicial traslado y, por supuesto, sin que mediara la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja. En definitiva, se abrió una investigación difusa, sin correcta delimitación en el plano objetivo y subjetivo, y sin acordar la práctica de diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no podía siquiera ampararse en un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo, de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. En palabras de la sentencia que cita en su apoyo el recurrente, "...no hay excusa, no hay disculpa. no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el art. 777.1 LECrim".

   Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa.

   Con toda claridad lo expresa la reciente sentencia 52/2022, 21 de enero, en la que razonábamos que "...aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".

   Idéntica doctrina ha sido proclamada en el ATS 407/2020, 4 de junio. Y con la misma claridad, la STS 836/2021, 3 de noviembre, recuerda que "...la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado".

   Y añadíamos: "...ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso -como subjetiva- respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos-de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ".

   Por consiguiente, "...lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso-vid. STC 97/2019- (...). El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio".

   Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra, acordada y practicada dentro de plazo. Se trataba de un acto de investigación dirigido a identificar a quien había mantenido relaciones sexuales con un menor de edad y que, por cierto, reconoció en el plenario.

   2.2.- Apunta el recurrente la idea de que la STS 1299/2011, 17 de noviembre impediría sostener el carácter derivado de la segunda diligencia de identificación, pues en esa resolución se diferenciaba claramente entre la obtención de la numeración IP, IMSI o IMEI -susceptible de ser lograda por los agentes de policía- y la identificación de la persona asociada a esos datos, que exige autorización judicial, al imponerlo así Ley 25/2007, 18 de octubre.

   No podemos identificarnos con este argumento. La sentencia mencionada acoge la doctrina consolidada de esta Sala que fue iniciada por la STS 249/2008, 20 de mayo. Pero el hecho de que el régimen jurídico que delimita la capacidad del Estado para inmiscuirse en el espacio de privacidad de cualquier ciudadano se diversifique en función de la intensidad de esa injerencia, en nada afecta al carácter principal o derivado de cada uno de esos actos de investigación.

   Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.

3. - El segundo motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Entiende la defensa que la sentencia recurrida ha considerado erróneamente acreditado un encuentro entre el acusado y Arturo la noche del 9 al 10 de abril, así como supuestas relaciones sexuales que mantuvieron, basándose únicamente en la declaración del menor y en determinadas frases de ciertos correos intercambiados entre ambas partes.

   El motivo no es viable.

   Como apunta el Ministerio Fiscal en su dictamen de impugnación, la declaración del menor reúne todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para no quebrantar el canon de razonabilidad en la valoración de la prueba testifical.

   Al margen de lo anterior, el contenido de esos correos electrónicos es inequívoco, tal y como lo expresa la sentencia recurrida en el FJ 4º: "... lo cierto es que existió un tráfico fluido de mensajes a través de Gmail y hangouts entre el recurrente y el menor. Como señala la sentencia de instancia, los mensajes recuperados por la Guardia Civil corroboran el testimonio del menor en el sentido de que tras varios intentos quedaron para mantener relaciones sexuales la noche del 9 al 10 de abril, como consta en el mensaje remitido la noche del 8 al 9 de abril al menor por el recurrente: "de verdad que lo siento, ayer te dormiste tú y hoy no puedo yo ...mañana a esta hora si puedes quedamos". Como señala la sentencia de instancia los correos aportados por el recurrente en fase de cuestiones previas no constan con su huella informática ni el contexto de su envío, por lo que la valoración que realizó el Tribunal de instancia resulta acertada frente a los mensajes extraídos por la Guardia Civil con todas las garantías y en su contexto. Las relaciones sexuales consistieron en masturbaciones, felaciones y penetración anal, cuestión a la que la psicóloga forense da plena credibilidad ante el relato que efectuó el menor. En estas comunicaciones destaca, como señala la sentencia de instancia, que el menor se anunció en la web www.pasion.com con una edad de 13 años: "BUSCO chico joven para trío a la 1:00 de Busco chico para que venga a mi casa hoy a la 1 de la madrugada para hacer un trío con un hombre de 36 años y conmigo de 13...". Por lo tanto, resulta obvio considerar que el recurrente conocía la edad del menor, no solo por este dato, sino por que mantuvo relaciones sexuales con él y pudo observar que era así. El propio recurrente ha reconocido que envió dos fotografías de penes erectos al menor, así como una fotografía suya. Con el acervo probatorio desplegado resulta lógico y coherente concluir que el recurrente y el menor mantuvieron relaciones sexuales con penetración tras un periodo de comunicación que tenía como finalidad quedar con el menor para mantener relaciones sexuales.

   Entre estas comunicaciones se encontraba el reconocido envío de dos fotografías de penes erectos".

   Es difícil, por consiguiente, atribuir a esa línea discursiva sobre la que descansa el juicio de autoría una grieta de irrazonabilidad que permita sostener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim).

3. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Juan Manuel contra la sentencia núm. 217/2021, 19 de julio, dictada por el la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en grado de apelación frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, núm. 149/2021, 11 de mayo.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García D. Ángel Luis Hurtado Adrián