STS 724/2022, 14 de Junio de 2022

PRIMERO.- Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.

1. Este recurso de casación tiene por objeto la mencionada sentencia de 23 de enero de 2020, en que se acuerda, literalmente, lo siguiente:

   "[...] DESESTIMAR el recurso interpuesto por la procuradora Dª MARÍA CRISTINA DE CAMPOS GINÉS, en nombre y representación de la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.U., con la asistencia letrada de Dº JAVIER VILORIA GUTÍERREZ contra la Resolución del TEAREx, de fecha 30/10/2018 en el procedimiento: 06-01237-2016, 0601238-2016, 06-01239-2016, 06-01240-2016 y 06-01241-2016, cuya conformidad a derecho expresamente declaramos [...]".

   SEGUNDO.- Preparación y admisión del recurso de casación.

1. Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora doña María Cristina de Campos Ginés, en nombre y representación de la entidad Vodafone España, S.A., presentó escrito de 9 de marzo de 2020, de preparación de recurso de casación contra la sentencia indicada.

2. Tras justificar que concurren los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia, se identifican como normas jurídicas infringidas los artículos 5.2, 6 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ("Directiva autorización") [DOCE de 24 de abril], en conexión con su Anexo B, interpretados a tenor de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (" TJUE") de 12 de julio de 2012 (asunto C-55/11, Vodafone España, S.A., contra Ayuntamiento de Santa Amalia), sobre el carácter del régimen tributario de la Directiva autorización como un régimen de máximos que los Estados miembros no pueden sobrepasar; de 10 de marzo de 2011 (asunto C-85/10, Telefónica Móviles España, S.A.), de acuerdo con la cual la Tasa de espectro constituye la transposición al Derecho español de lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva autorización; de 18 de julio de 2006 (asunto C-339/04, Nueva Societá di Telecomunicazioni), que establece la imposibilidad de superponer gravámenes sobre el mismo supuesto de hecho en el marco de la referida Directiva; y de 18 de enero de 2017 (asunto C-189/15, Fondazione Santa Lucia), sobre la improcedencia de oponer en el ámbito de la Directiva distinciones basadas en categorías tributarias nacionales.

3. La Sala a quo tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 18 de mayo de 2020, que ordenó el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal Supremo. La procuradora Sra. Gutierrez Aceves en nombre de Vodafone España, S.A, como recurrente, ha comparecido el 25 de mayo de 2020; el Abogado del Estado, como recurrido, lo ha hecho el 16 de junio de 2020 y el Letrado de la Junta de Andalucía, también como recurrido, el 8 de junio de 2020, todos ellos dentro del plazo de 30 días del artículo 89.5 LJCA.

   TERCERO.-Interposición y admisión del recurso de casación.

1. La sección primera de esta Sala admitió el recurso de casación en auto de 3 de junio de 2021, en que aprecia la concurrencia del interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, en estos literales términos:

   "[...] Determinar si el Derecho de la Unión Europea y, en particular, la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), interpretada a la luz de la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2020, Vodafone España, C-443/19 , ECLI: EU:C:2020:798 ), se opone a la exigencia conjunta de la Tasa por reserva de dominio público radioeléctrico (Tasa de Espectro) y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (canon), en las concretas condiciones establecidas por la legislación española [...]".

2. La procuradora Sra. Gutiérrez Aceves en nombre de Vodafone, interpuso recurso de casación el 21 de julio de 2021, en el que se mencionan como infringidas las normas arriba citadas, solicitando de este Tribunal Supremo : [...] dicte Sentencia por la que anule totalmente la Sentencia impugnada y, estimando nuestro recurso, declare la improcedencia de exigir tributación por ITP-TPO respecto de las concesiones administrativas de espectro radioeléctrico, junto con la devolución de los importes ingresados y sus intereses [...]".

   CUARTO.- Oposición al recurso de casación.

   El Abogado del Estado, emplazado como recurrido en este recurso de casación, presentó escrito de oposición el 1 de octubre de 2021, donde solicita: "[...] solicitamos que, con desestimación del recurso e interpretando los artículos identificados en el auto de admisión, considere que, no existiendo incompatibilidad, desde la perspectiva del Derecho de la UE entre la tasa del espectro y el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y no vulnerándose en absoluto el requisito relativo al carácter proporcionado de los importes percibidos por ambos, de acuerdo con la legislación española, considere exigible el impuesto sobre transmisiones patrimoniales que grava el otorgamiento de las concesiones administrativas sobre el dominio público radioeléctrico, indispensable para poder disfrutar del uso exclusivo de las frecuencias. Todo ello con desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones del TEAR impugnadas [...]".

   El Letrado de la Junta de Extremadura, emplazado como recurrido en este recurso de casación, presentó escrito de oposición el 13 de octubre de 2021, donde solicita: "[...]1º Que tenga por presentado este escrito y por efectuadas las manifestaciones que en el mismo se contienen, y en virtud de cuanto en él se expresa, tenga por opuesta a ésta parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA S.AU. contra la Sentencia nº 26 de fecha 23 de enero de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por la que desestima el recurso contencioso administrativo, recaída en el procedimiento ordinario núm. 59/2020. 2º Que dicte sentencia desestimando en su integridad dicho con imposición de costas del recurso a la parte recurrente [...]".

   QUINTO.- Vista pública y deliberación.

   Esta Sección Segunda no consideró necesaria la celebración de vista pública - artículo 92.6 LJCA-, quedando fijada la deliberación, votación y fallo de este recurso el 7 de junio de 2022, día en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que seguidamente se expresa.

   Por haber anunciado en dicho acto voto particular el Magistrado Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, declinando la ponencia inicialmente atribuida, asumió la ponencia el Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís.

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

El objeto del recurso de casación consiste en determinar si la sentencia a quo resulta conforme a Derecho, desde la perspectiva que se hace explícita en los interrogantes del auto de admisión, en relación con el acomodo del gravamen aplicado a la recurrente al Derecho de la Unión Europea y, en particular, su relación de coexistencia o incompatibilidad con la denominada tasa de espectro -tasa por reserva de dominio público radioeléctrico- y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (canon), en las concretas condiciones establecidas por la legislación española. El auto formulado en este asunto prescinde de otras preguntas añadidas, subsidiarias de la primera, que se formularon en asuntos precedentemente resueltos. No obstante ello, la cuestión primordial, sobre la compatibilidad del ITP con la tasa de espectro, es común a la suscitada en los asuntos resueltos.

SEGUNDO.- Remisión a la doctrina fijada en la sentencia nº 51/2022, dictada el 21 de enero último, en el recurso de casación nº 6114/2019 , promovido por la misma recurrente y votado y fallado el mismo día, así como a la establecida en el recurso de casación nº 6293/2019.

Procede, en atención a la sustancial identidad entre el asunto ya resuelto y mencionado y el que ahora nos ocupa, en que la parte impugnante en casación es la misma mercantil que entonces sostuvo la acción, por exigencias de unidad de doctrina y seguridad jurídica, con transcripción literal de la parte de la fundamentación de aquella que conduce de un modo directo al fallo y a la formación de doctrina jurisprudencial (FF.JJ. cuarto y ss.):

"[...] CUARTO.- El tratamiento de la cuestión de interés casacional desde la perspectiva del artículo 13 de la Directiva autorización

Como hemos referido, la cuestión planteada se inscribe en el artículo 13 de la Directiva autorización y, más en general, en la finalidad que la misma pretende. Sin embargo, entendemos que su tratamiento no resulta equiparable con un supuesto nacional de "doble imposición".

Hacemos esta consideración porque la lectura de la sentencia Vodafone España permite descubrir que, al igual que ocurre en el presente recurso de casación, la posición de las partes que formularon alegaciones en aquella cuestión prejudicial se arbolaba a través de la idea de la doble imposición.

Así, la sentencia del Tribunal de Luxemburgo permite descubrir que mientras Vodafone España parecía afirmarla "puesto que un mismo hecho, a saber, la concesión administrativa para el uso privativo del dominio público radioeléctrico, genera simultáneamente la tasa por la reserva del dominio público radioeléctrico y el impuesto sobre transmisiones patrimoniales" (apartado 22), la Diputación Foral de Gipuzkoa, la negaba "basándose en la distinción que hace el Derecho español entre el concepto de "tasa" y el de "impuesto"" (apartado 23).

Ahora bien, ciertamente, la controversia en ambos casos ha venido girando sobre que el derecho de uso de radiofrecuencias se sujeta a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público al ITP-TPO, pero la clave de la solución no se encuentra en si existe o no doble imposición sino en los propios límites que el artículo 13 de la Directiva autorización establece.

Dicho de otra forma y en términos hipotéticos, pudiera ocurrir que, mientras un único gravamen infringiera la Directiva autorización, por el contrario, múltiples gravámenes sobre el mismo objeto podrían ser respetuosos con la misma, pues lo decisivo es que, el conjunto de estos cánones se mantenga dentro de los límites, requisitos y finalidad perseguida por dicha Directiva.

Que no estamos ante un tema de doble imposición lo confirma la propia solución dada por el Tribunal de Justicia que, no obstante, ante el contexto de la prejudicial que se le somete, evidentemente, aborda la cuestión relativa a "la compatibilidad de una acumulación de exacciones con el artículo 13 de la Directiva 2002/20 " sin que ello transforme la controversia en una pura cuestión de doble imposición pese, reiteramos, al enfoque de las partes.

Confirma el Tribunal de Justicia que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no excluye la acumulación de varios cánones, que pueden tener el mismo objetivo, como así explicita la sentencia Vodafone España (apartado 34) o, incluso, tratarse de cánones que solo, en parte, tengan el mismo objetivo ( sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11 , EU:C:2013:185 , apartado 48), a condición de que tales cánones, considerados conjuntamente, cumplan los requisitos enunciados en dicho artículo 13.

Asimismo, aclara que, a los efectos que se acaban de exponer, esto es, la aplicación de la Directiva autorización, resulta indiferente que, el gravamen en cuestión venga impuesto por una normativa que no resulte aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas (apartado 38 a 41).

QUINTO.- El ITP-TPO entra dentro del campo de aplicación del artículo 13 de la Directiva autorización

Como viene a anticipar el primero de los fundamentos de derecho, debemos abordar la controversia mediante un análisis secuencial que nos permita determinar, en primer lugar, si el ITPO entra dentro del campo de aplicación del artículo 13 de la Directiva autorización y, en la afirmativa, si colma en este caso, sus límites, finalidades y requisitos.

Al fin y al cabo, la sentencia Vodafone España impone, precisamente, esta doble y consecutiva tarea pues, después de afirmar que "sin perjuicio de la comprobación por el tribunal remitente, que es el único competente para interpretar el Derecho nacional, resulta que el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias y, por consiguiente, que aquel "impuesto" tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso" (apartado 48), emplaza de nuevo al juez nacional "[e]n el supuesto de que [...] llegara a la conclusión de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20 [a] comprobar si ese impuesto y la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, en su conjunto, cumplen los requisitos establecidos en el referido artículo 13" (apartado 49).

Pues bien, con relación a la primera de estas operaciones, consideramos que el ITP-TPO se encuentra vinculado a la concesión de los derechos de usos de radiofrecuencias y, en consecuencia, entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva autorización y, por tanto, tiene la consideración de "canon" a los efectos de dicho precepto.

En este sentido, el Tribunal de Justicia parece ser consciente de que contra la anterior conclusión cabría invocar su propia jurisprudencia, en cuya virtud no integraban la noción de "canon", aquellos impuestos cuyos sujetos pasivos no eran únicamente los operadores que suministraban redes o servicios de comunicaciones electrónicas o quienes se beneficiaban de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva autorización (apartado 43 de la sentencia Vodafone España, que se remite a estos efectos a la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13 , EU:C:2014:2149 , apartado 36).

Sin embargo, a renglón seguido, el Tribunal de Justicia precisa que "ello era así porque el devengo del impuesto controvertido en los litigios principales no estaba vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos, sin que la circunstancia de que dicho impuesto recayera sobre todos los operadores económicos hubiera sido determinante para llegar a esa conclusión" (apartado 44 de la sentencia Vodafone España), de manera "que un canon aplicable a todos los operadores económicos puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva", resultando trascendental, a estos efectos, la vinculación del hecho imponible de la correspondiente figura tributaria con los aspectos armonizados por la norma de la Unión pues, entrará en la órbita del artículo 13 de la Directiva autorización -ya en palabras del Tribunal de Luxemburgo- "en la medida en que su hecho imponible esté vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma" (apartado 45 de la sentencia Vodafone España).

Quizás, la sentencia de 27 de enero de 2021, Ayuntamiento de Pamplona contra Orange España, S.A.U., C-764/18 , ECLI: EU:C:2021:70 , permite descubrir una argumentación semejante sobre la vinculación, al constatar, en aquél caso, que no existía tal relación entre el hecho imponible de la Tasa por aprovechamiento del dominio público allí controvertida -cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por las empresas en el territorio del Estado miembro- y la instalación de los correspondientes recursos.

En efecto, el Tribunal de Justicia distinguió, a estos efectos, entre el derecho a instalar tales recursos (en cuyo caso, cabría pensar que habría vinculación con la Tasa) y el mero derecho a utilizar los recursos instalados (supuesto éste en el que negando la vinculación no advierte contradicción con los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, al considerar que aquella Tasa no se incardinaba en el ámbito de aplicación de dichos preceptos.)

Recapitulando, el artículo 13 no agota todos los tipos de cánones que pueden establecer los Estados miembros, como parece inferirse de la expresada sentencia del Tribunal de Justicia Ayuntamiento de Pamplona contra Orange España, S. A. U., apartado 44 y de la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C 256/13 y C 264/13 , EU:C:2014:2149 , apartado 34.

Sin perder de vista lo expresado, conviene recordar que, con relación a este recurso de casación, el acto administrativo impugnado en la instancia fue una liquidación por ITP-TPO, derivada de la constitución de una concesión de uso privativo de dominio público radioeléctrico.

Pues bien, consideramos que el ITP-TPO entra dentro del concepto de "canon" del artículo 13 de la Directiva de autorización sobre la base de dos premisas incontrovertidas.

Por un lado, que, en este supuesto, el derecho al uso privativo del dominio público radioeléctrico requería una concesión administrativa, para cuyo otorgamiento es requisito previo, entre otros, que los solicitantes ostenten la condición de operador de comunicaciones electrónicas ( artículo 45 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y artículo 62 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014)

Por otro lado, que, de acuerdo con el artículo 7, apartado 1, B) del TRLITPyAJD, la constitución de esta concesión administrativa supone una transmisión patrimonial que, en consecuencia, conforma el hecho imponible del ITP-TPO.

Expresa el artículo 7, apartado 1, del TRLITPyAJD que "son transmisiones patrimoniales sujetas:

B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.

Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo."

En consecuencia, el hecho imponible del ITP-TPO se encuentra directamente vinculado a la constitución de la concesión sobre el dominio público radioeléctrico interfiriendo de esta manera, claramente, sobre el derecho mismo a usar las radiofrecuencias como afirma con rotundidad el apartado 47 de la sentencia Vodafone España: "parece desprenderse que el otorgamiento de una concesión administrativa sobre el dominio público radioeléctrico es indispensable para poder disfrutar del derecho de uso exclusivo de las frecuencias del dominio público radioeléctrico".

Esta incidencia alcanza, por tanto, el mercado interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, cuya realización es una de las finalidades de la Directiva Autorización a cuyo efecto, -recordemos- introduce normas sobre las cargas pecuniarias que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Además, una vez que el Tribunal de Justicia ha sentado nítidamente dicha vinculación, a los solos efectos de corroborarla o reforzarla acude a la circunstancia de que "el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias y, por consiguiente, que aquel "impuesto" tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso", circunstancia ésta que, no obstante, somete a "la comprobación por el tribunal remitente, que es el único competente para interpretar el Derecho nacional" (apartado 48 de la sentencia Vodafone España).

Que el impago del ITP-TPO pueda operar como causa de revocación del título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico se infiere del artículo 28, apartado 1, letra b), del Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico ("BOE" núm. 138, de 7 de junio de 2008) con relación al artículo 45.2 de la propia Ley 32/2003 .

Ahora bien, aun importante esta última circunstancia, el argumento capital reside en la vinculación misma entre el uso del espectro y el gravamen que el ITP-TPO comporta, vinculación que podríamos denominar directa y estructural, hasta el punto de que sin concesión -hecho imponible del ITP-TPO- no hay derecho de uso del espectro radioeléctrico.

A partir de todas las premisas expuestas, no cabe aceptar la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que "el impuesto de transmisiones patrimoniales no constituye ninguna contraprestación pecuniaria en el ámbito del servicio de telecomunicaciones como carga pecuniaria vinculada con los procedimientos de autorización" pues, la vinculación ha sido evidenciada conforme a lo que acabamos de razonar.

Por otro lado, la sentencia del TSJ de Madrid califica de "primera conclusión decisiva", la invocación de una especie de homogeneización a nivel del ITP-TPO, enfatizando "que las concesiones administrativas contribuyen como constitución de derecho, sin importar la naturaleza, duración y bienes sobre los que recaiga".

Sin embargo, no parece que dicha circunstancia sea tan decisiva desde el momento que, como reconoce la propia sentencia impugnada, se introducen excepciones -las concesiones sobre infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos-, que operan como razones que justifican la exclusión a ojos del legislador, como el carácter estratégico de tales infraestructuras, exclusión que, en cambio, no reconoce con relación a las concesiones sobre el dominio público radioeléctrico pese a la dificultad que puede llegar a comportar su gravamen desde la perspectiva del Derecho de la Unión. En otras palabras, la invocación del Derecho nacional cuando está en juego la interpretación del Derecho de la Unión a los efectos de constatar si se opone o no a aquél nada añade al debate.

Del mismo modo, decae la que se erige en principal argumentación tanto de la sentencia recurrida en casación como de las propias administraciones públicas intervinientes en este caso: la distinta naturaleza y finalidad entre la Tasa de espectro y el ITP-TPO, argumentación que evoca una interpretación sobre una óptica puramente nacional, acción proscrita por el propio Derecho de la Unión y, más específicamente, entre múltiples pronunciamientos, por la propia sentencia Vodafone España (apartado 36).

SEXTO.- El ITP-TPO no colma los requisitos exigidos por el artículo 13 de la Directiva autorización.

Dado que hemos concluido que el ITP-TPO está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva autorización, de acuerdo con las pautas que proporciona el Tribunal de Justicia debemos comprobar si ese impuesto -considerado "en conjunto" con la Tasa del espectro-, cumple los requisitos establecidos en ese referido precepto.

En nuestra opinión, esta disposición se opone a la exacción del ITP-TPO, juntamente con la Tasa, no por un tema de doble imposición -como hemos anticipado- sino porque el gravamen que representa el primero (al que se une la Tasa) sobrepasa los límites establecidos en ese artículo 13 de la Directiva autorización.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, sentencias Belgacom y otros; y Vodafone España, ya referidas) ha puesto manifiesto insistentemente que del artículo 13 y del trigésimo segundo considerando de la de Directiva autorización se infiere la obligación de los Estados miembros de garantizar que los cánones por uso de radiofrecuencias no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, entre los que figuran el fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias, garantizando su uso óptimo.

Difícilmente cabe concluir que el ITP-TPO sirva a dichas finalidades desde un estricto planteamiento de política fiscal.

No obstante, cabría considerar que si el impuesto, en sí mismo considerado, no revela dicha funcionalidad, en cambio, su hecho imponible, en este caso, la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico -incluso, el propio acto de la subasta que determina la adjudicación- podría, en cierto modo, contribuir a la optimización del uso de las radiofrecuencias pues, al fin y al cabo, el dominio público radioeléctrico es un recurso escaso.

Ahora bien, cualquier intento de aunar el ITP-TPO con dichas finalidades fracasaría pues, para el Tribunal de Justicia, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso, implica que el importe de dicho canon deba evaluarse de forma adecuada para reflejar el valor de la utilización de tales recursos, lo que exige tomar en consideración la situación económica y tecnológica del mercado (sentencias Telefónica Móviles España, apartado 28; Belgacom y otros, apartado 51 y Vodafone España, apartado 52), aspectos estos últimos que no cabe integrar a través de la simple categorización -además, autónoma, de la dimensión tributaria- de la subasta y de la concesión.

Por tanto, estos parámetros son ajenos a la exacción del ITP, que gira, en cambio, ante la manifestación de la capacidad económica que comporta la obtención de una concesión administrativa, cuya base imponible se determina, además, no con relación a tales parámetros del mercado sino en atención a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario (art. 13 TRLITP).

Intentar salvar estas evidencias, argumentando la improcedencia de su consideración como "canon" del artículo 13 de la Directiva autorización, por el simple dato de aparecer regulado en una norma (TRLITPyAJD), anterior (1993) casi en un decenio a la Directiva autorización (2002) supone desconocer, de nuevo, que nos encontramos ante disposiciones armonizadoras del Derecho de la Unión y su primacía sobre el Derecho nacional.

En efecto, el mero transcurso del tiempo no convierte en compatible con el Derecho de la Unión Europea un impuesto nacional cuando, intrínsecamente, no lo es.

En otras palabras, un impuesto nacional no se puede blindar de las exigencias del Derecho de la Unión por la simple circunstancia de ser anterior en el tiempo a sus determinaciones o porque su naturaleza y finalidad, en clave nacional, resulten distinta de aquellas, sobre todo cuando, como acontece en este caso, el tributo en cuestión incide -y, además, lo hace de forma directa- sobre la funcionalidad de las normas de armonización.

Una vez constatado que el ITP, entendido como "canon" del artículo 13 de la Directiva autorización, se destiende de los designios de optimización del uso del dominio público radioeléctrico -recordemos, siempre desde la perspectiva que ofrece el marco del mercado interior-, no cabe ya considerarlo objetivamente justificado desde el punto de vista de la proporcionalidad, conclusión que se refuerza por la circunstancia -puesta de manifiesto por la operadora recurrente- de que la Tasa del espectro se diseña ya para mantener dicha proporcionalidad que, de esta manera, se vería claramente desequilibrada con la afección última del propio Derecho de la Unión, circunstancias que corroboran los artículo 49.3 de la Ley general de Telecomunicaciones de 2003 (actual artículo 71.3 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014).

Debemos hacer una última consideración que refuerza toda la argumentación anterior. Desde una perspectiva constitucional, corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones ( artículo 149.1. 21ª CE ), título que habilita, precisamente, la regulación de la utilización del dominio público radioeléctrico por la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y de 2014.

Ciertamente, de la misma manera que la ejecución del Derecho de la Unión no altera el orden interno de distribución de competencias (por todas, SSTC 147/1998 de 2 de julio y 31/2010, de 28 de junio ), de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta la autonomía de los Estados miembros para distribuir internamente sus competencias (por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1971, International Fruit Company NV, 51 a 54-71, ECLI:EU:C:1971:128 ) reparto que, no obstante, no podrá justificar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su integración en la Unión Europea (por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de mayo de 1982, Comisión/Países Bajos, 97/81, ECLI:EU:C:1982:193 ).

Ahora bien, sin alterar dichas premisas lo cierto es que, en el presente caso, resulta difícil prescindir -aunque nadie lo haya suscitado- de la circunstancia de que el ITPyAJD, es un impuesto cedido a las Comunidades Autónomas, sin que, por tanto, la gestión y recaudación del ITP-TPO por éstas pueda comportar o garantizar, ante el reparto competencial expresado, que la recaudación obtenida por dicho concepto tributario se aplique a la garantía del uso óptimo de los recursos escasos y, en definitiva, al correcto funcionamiento del mercado interior de la redes y servicios de telecomunicaciones.

Además, ante un tipo de gravamen establecido en forma supletoria al determinado por las Comunidades Autónomas -artículo 11.1 a) con relación al artículo 13.1 del TRLITPyAJD- las eventuales diferencias de tributación podría generar una atomización o dispersión que, en último término, redundaría, aún más, en la imposibilidad de garantizar los designios proclamados por el Derecho de la Unión.

SEPTIMO.- Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente declarar lo siguiente:

"El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, constituye un "canon" a los efectos del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) cuando grava la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico al estar vinculado su hecho imponible a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias.

El artículo 13 de la Directiva autorización se opone al expresado impuesto cuando esos derechos de uso de radiofrecuencias se sujeten, además, a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico al no cumplir, en su conjunto, los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular, el relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias."

Conforme a lo expresado en el primero de los fundamentos de derecho no ha lugar a responder a las cuestiones formuladas en segundo y tercer lugar dado su carácter subsidiario a un pronunciamiento sobre la compatibilidad del gravamen con el derecho de la Unión Europea, compatibilidad que rechazamos, como se acaba de declarar.

En consecuencia, la sentencia de instancia debe ser casada y anulada por resultar contraria a la doctrina expresada.

A la vista de lo expuesto, dado que, en el caso enjuiciado, el Derecho de la Unión Europea se opone a un gravamen como el del ITP-TPO, procede desplazar el artículo 7, apartado 1, del TRLITPyAJD y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, anular los actos administrativos impugnados en la instancia y aquellos de los que traigan causa, con la consiguiente devolución de las cantidades que procedan [...]".

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas del recurso de casación. Respecto de las de la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1. ) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico segundo, in fine, por remisión al séptimo de la sentencia de referencia.

2. ) Ha lugar al recurso de casación deducido por la procuradora María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre de VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia de 23 de enero de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictada en el recurso nº 59/2019, sentencia que se casa y anula.

3. ) Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 59/2019, entablado por Vodafone contra los acuerdos del TEAR de Extremadura de 30 de octubre de 2018, que desestima las cinco reclamaciones deducidas contra acuerdos de estimación parcial de las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones del impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas en relación con las resoluciones administrativas por las que se formalizan concesiones de uso privativo del dominio público radioeléctrico en la banda de 2,6 Ghz.

4. ) No hacer imposición de las costas procesales, ni de las de esta casación, ni las causadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. D. JOSÉ ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ Y D. ISAAC MERINO JARA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 2390/2020.

Nos remitimos al Voto Particular emitido en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de casación nº 6114/2019, dándolo por reproducido íntegramente en esta sentencia.

Madrid, misma fecha de la sentencia de la que se disiente.