STS 54/2022, 15 de Junio de 2022

El Tribunal Militar Territorial Tercero, con fecha 9 de noviembre de 2021 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado D. Isidro, como autor responsable de un delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena, conforme a los artículos 15 del Código Penal Militar y 56 del Código Penal, respectivamente. Para el cumplimiento de la condena resultarán de abono los tiempos a que se refiere el artículo 14 del Código Penal Militar. El tiempo de duración de la pena privativa de libertad no será de abono para el servicio, según el artículo 16 del mismo Código Penal Militar.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado D. Isidro, como autor responsable de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de amenazas, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 15 del Código Penal Militar y 56 del Código Penal, respectivamente. Para el cumplimiento de la condena resultarán de abono los tiempos a que se refiere el artículo 14 del Código Penal Militar. El tiempo de duración de la pena privativa de libertad no será de abono para el servicio, según el artículo 16 del mismo Código Penal Militar.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Soldado D. Isidro, del segundo delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de amenazas, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar, del que ha venido siendo acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Cabo D. Cipriano, como autor responsable de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena, conforme a los artículos 15 del Código Penal Militar y 56 del Código Penal, respectivamente. Para el cumplimiento de la condena resultarán de abono los tiempos a que se refiere el artículo 14 del Código Penal Militar. El tiempo de duración de la pena privativa de libertad no será de abono para el servicio, según el artículo 16 del mismo Código Penal Militar.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado D. Edemiro, como autor responsable de un delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena, conforme a los artículos 15 del Código Penal Militar y 56 del Código Penal, respectivamente. Para el cumplimiento de la condena resultarán de abono los tiempos a que se refiere el artículo 14 del Código Penal Militar. El tiempo de duración de la pena privativa de libertad no será de abono para el servicio, según el artículo 16 del mismo Código Penal Militar.

Y, que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado D. Edemiro, como autor responsable de un delito consumado de contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 82-2 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 263-1 del Código Penal, en cuantía no superior a los 400 euros, con la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21 del Código Penal. a la pena de multa de TREINTA Y SEIS (36 DÍAS, a razón de ClNCO (5) euros/día y en concepto de responsabilidad civil se le condena al abono de la cantidad de ciento ochenta y cinco euros con treinta y seis céntimos de euro (185,36) por los daños ocasionados en la puerta de la camareta, sirviéndole de abono a tal efecto el pago que por tales daños abonó el condenado a la Habilitación de la USAC del Acuartelamiento "General Álvarez de Castro", en concepto de reparación de los daños ocasionados en el Alojamiento de Tropa de ese Acuartelamiento, que le fueron reclamados por resolución adoptada por el Coronel Jefe del Acuartelamiento General Álvarez de Castro de fecha 29 de abril de 2020".

En la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero se recogen como hechos probados los siguientes:

"l.- Durante la semana en la que en la Unidad se estaba celebrando la Patrona de Infantería, en la tarde del día 2 de diciembre de 2019, se encontraban reunidos en una camareta desocupada del módulo 1500 del alojamiento de Tropa de la base militar "General Álvarez de Castro" en San Clemente Sasebas (Gerona), entre otros, los Soldados D. Saturnino, D. Carlos Francisco, D. Vidal y D. Edemiro y el Cabo D. Armando, cuando llegó el Soldado Isidro portando una botella de alcohol. El Soldado Isidro y el Soldado Carlos Francisco estuvieron durante un tiempo, a modo de juego, haciendo un marcaje de boxeo o de artes marciales, pero en un momento determinado, de forma inopinada y fuera de lugar, el Soldado Isidro dio una bofetada en la cara al Soldado Carlos Francisco, debiendo aquel ser reducido por el Soldado Carlos Francisco. Algunas de las personas que estaban allí acudieron a separarlos sin llegar a evitar, inicialmente, que el Soldado Isidro volviese a irse hacia el Soldado Carlos Francisco, pero sin que llegare a agredirlo porque lograron separarlos.

Momentos después, el Soldado Isidro regresó a esa misma camareta y, en presencia de los que allí seguían, lanzó un arma blanca, un machete, un cuchillo o una navaja, sobre una mesa quedando ésta clavada en la misma hasta que fue retirada por el mismo Soldado Isidro.

ll.- En la tarde del día 4 de diciembre de 2019, el Soldado Isidro, que había sido expulsado de la cantina del Acuartelamiento, comenzó a gritar hacia la cantina, y en presencia del Cabo Armando, que iba a rajarlos a todos, a lo que el Cabo Armando contestó que antes lo tendría que rajar a él. En ese momento el Soldado Isidro metió la mano en la riñonera, de donde al Cabo Armando le pareció que había sacado un arma blanca o unas llaves, e hizo el amago gestual de pincharle, pensando el Cabo que lo iba a apuñalar. El Cabo Armando le preguntó al Soldado Isidro que si le iba a rajar y el Soldado le contestó algo así como que le respetaba porque le había intentado apuñalar y no había hecho nada.

Posteriormente, encontrándose allí el Cabo Jose Pedro, el Soldado Isidro volvió a repetir la acción de sacar un objeto de la riñonera que portaba pero sin que llegara a realizar el mismo gesto de pinchar con él al Cabo Jose Pedro al encontrarse en medio el Cabo Alfonso.

3. Sobre la medianoche del día 4 al 5 de diciembre de 2019, el Soldado Isidro estaba durmiendo en su camareta, encontrándose en ella uno de los compañeros con los que comparte tal alojamiento, el Soldado Darío, cuando llegaron a la misma el Cabo D. Cipriano, el Soldado D. Edemiro, en compañía, entre otros, de los Soldados D. Iván y D. Vidal. Pese a serles negado el acceso a la camareta por el Soldado Darío, consiguieron entrar [en] ella y se dirigieron a la cama del Soldado Isidro. El Soldado Edemiro se sentó sobre la zona de la cintura-abdomen del Soldado Isidro e intentó cogerle del cuello y golpearle en la cara, defendiéndose el Soldado Isidro de tales intentos poniendo delante sus manos, todo ello mientras el Cabo Cipriano lanzaba varias patadas al Soldado Isidro sin que conste que éstas impactasen en el Soldado.

Sobre las 12,30 horas de esa medianoche, tras haber abandonado la camareta, regresaron el Cabo Cipriano y los Soldado[s] Edemiro y Iván. La puerta de la camareta la habían cerrado sus ocupantes con llave y, después de llamar y golpear la misma, el Soldado Edemiro utilizó un extintor, para acceder, haciendo un agujero en la misma por la que, al final, pudieron penetrar a la camareta. Daños en la puerta cuya reparación consta en las actuaciones que se valoró en ciento ochenta y cinco euros con treinta y seis céntimos de euro (185,36 €). La Habilitación de la USAC del Acuartelamiento "General Álvarez de Castro" recibió el 8 de mayo de 2020 del Soldado Edemiro la cantidad de 205,36 € (IVA incluido) en concepto de los desperfectos ocasionados en el Alojamiento de Tropa de ese Acuartelamiento por los daños en la puerta, reclamados a éste por Resolución del Coronel Jefe del Acuartelamiento de fecha 29 de abril de 2020.

El Cabo Cipriano una vez en el interior de la camareta dio una bofetada al Soldado Isidro mientras los otros dos ocupantes de la camareta, los soldados Darío y Hilario, trataban de impedir la entrada al resto de las personas que acompañaban al Cabo Cipriano.

Trascurrido un tiempo se personó en el lugar el Suboficial de Cuartel, el Sargento Romualdo, y estando él presente se mantuvo una conversación en la que participaron el Cabo Cipriano y el Soldado Isidro referente a la bofetada que el primero había dado al segundo y de la intención que éste último tenía de denunciarlo. El Soldado Isidro el resto de la noche lo pasó en el Cuerpo de Guardia y ese mismo día 5 de diciembre fue examinado por el Teniente Médico del Servicio Sanitario de la Unidad que emitió parte de lesiones en el que se decía que el Soldado Isidro presentaba "arañazos acompañados de eritema en la mejilla derecha y ligera inflamación debajo del ángulo mandibular izquierdo, todo ello presuntamente a consecuencia de una agresión producida por compañeros en su camareta".

Durante los hechos de esta segunda entrada en la camareta el Soldado Isidro realizo una grabación de vídeo-audio con su teléfono móvil y, cuando se personó en la camareta el Suboficial de Cuartel, el Soldado Hilario realizó una grabación de audio."

Notificada la anterior sentencia, el letrado D. Rafael Jorge Navarro Quilis, en nombre y representación del cabo D. Cipriano, y el letrado D. Alberto Camacho Castro, en nombre y representación del soldado D. Edemiro, presentan sendos escritos ante el Tribunal de instancia en los que anuncian su propósito de interponer recurso de casación. Dicho Tribunal dicta auto con fecha 10 de enero de 2021 acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones de instancia, la procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación del cabo D. Cipriano, presenta escrito telemáticamente 25 de febrero de 2022 en el registro de este Tribunal Supremo, formalizando el recurso de casación exponiendo tres motivos, el primero, por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la CE; el segundo, por infracción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal; y el tercero, infracción del artículo 7.28 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

El procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Cueva Ruesca, en nombre y representación del soldado D. Edemiro, presenta escrito telemáticamente en el registro de este Tribunal Supremo el día 10 de marzo de 2022, a fin de formalizar el recurso y en el que expone dos motivos de casación, el primero, por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECr) por aplicación indebida del tipo penal previsto en el artículo 49 del Código Penal Militar, delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los militares, en su modalidad de maltrato de obra; y el segundo, por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECr) por aplicación indebida del tipo penal contra el patrimonio en el ámbito militar previsto en el artículo 82.2 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 263.1 del Código Penal.

Por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2022 se tienen por personados y parte a ambos procuradores y por interpuestos sendos recursos de casación contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2021 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona, en el sumario 31/04/2020. Se tiene así mismo por personado y parte al procurador D. Ricard Fernández Ribas en nombre y representación de D. Isidro como parte recurrida, ínstruyéndose a las todas las partes personas por término de diez días para impugar o adherirse a los recursos de casación interpuestos,

Por diligencia de ordenación de 21 de abril de 2022 se tiene por presentado escrito por el procurador Sr. Cueva Ruesca, en nombre y representación de D. Edemiro, adhiriéndose al recurso interpuesto por la procuradora Sra. Rosch Iglesias en nombre y representación de D. Cipriano, y por precluidos en dicho trámite a la procuradora Sra. Rosch Iglesias y al procurador Sr. Fernández Ribas, acordando instruir al Ministerio Fiscal por plazo de diez días para impugnación o adhesión a los recursos de casación interpuestos, verificándolo mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de mayo de 2022, solicitándose por el Ministerio Público la desestimación de los recursos de casación interpuestos, y la confirmación en todos sus extremos la sentencia recurrida por resultar plenamente ajustada a Derecho.

Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2022 se da traslado para alegaciones por tres días del escrito de oposición del Ministerio Fiscal a las partes recurrentes, sin que por las mismas se haya evacuado dicho trámite, teniéndose por precluido el mismo por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2022.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 23 de mayo de 2022, se señala para deliberación, votación y fallo el día siguiente día 14 de junio de 2022, a las 11:30 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. magistrado ponente la presente sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

En el primer motivo, por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2, el recurrente denuncia que: "se ha producido una vulneración de la tutela judicial efectiva de mi defendido y de su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la Sala ha tenido en cuenta una grabación videográfica cuya incorporación a los Autos ha sido realizada con incumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente establecido[s] para garantizar su autenticidad, esto es, puesta a disposición judicial del material de manera inmediata, aportación de los soportes originales y aportación íntegra de lo filmado".

En relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 144/2021, de 12 de julio, se establece expresamente que: "Este tribunal, de modo reiterado, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras muchas)", que: "También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2, y 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6), (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3 , y 12/2021, de 25 de enero, FJ 3, como las más recientes)", que: "También ha declarado este tribunal que "para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales", que: "Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, y 133/2013, de 5 de junio, FJ 5, entre otras muchas)" ( STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 3)", y que: "En definitiva, habrá que determinar en el caso de autos si la sentencia impugnada incurre en su argumentación en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que, como acabamos de destacar, resulte patente para cualquier observador la carencia de toda motivación o razonamiento".

En consecuencia, tal y como se establece por el Tribunal Constitucional, el artículo 24.1 de la CE, no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales; lo que garantiza es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, y que la motivación esté fundada en Derecho y no sea fruto de la arbitrariedad.

Por otra parte, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es necesario recordar que a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, conlleva el que no puede fijarse un fallo condenatorio sin que exista un mínimo de prueba en que basarse para poder ejercitar sobre ella el Tribunal, la facultad de apreciar en conciencia la prueba practicada, y así, la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SSTC 229/99 de 13 de diciembre, 249/2000 de 30 de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo, 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo), y, en este mismo sentido, por esta sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 se señala expresamente que: "Invocada por la representación procesal del recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia permítasenos recordar, una vez más, y pese a ser sobradamente conocido, siguiendo nuestras no muy lejanas en el tiempo sentencias núms. 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 62/2021, de 12 de julio de 2021, que "tal alegación faculta al Tribunal de Casación para constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que puede[a] calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

Por tanto, cuando, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE, al considerar que por el tribunal sentenciador se ha tenido en cuenta como prueba de cargo una grabación videográfica realizada con incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales establecidos para garantizar su autenticidad, en realidad se está alegando esencialmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el que, tal y como ha quedado expuesto, se incluye como una de sus exigencias que la sentencia de instancia se fundamente en una prueba de cargo válidamente obtenida, referida a todos los elementos esenciales del delito y legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la obtención y práctica de la prueba y, en todo caso, si el tribunal sentenciador ha contado con suficiente prueba de cargo de la que pueda inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Sentado lo anterior, esta sala considera que por el tribunal sentenciador en ningún caso se ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, pues en la sentencia recurrida se da respuesta amplia, minuciosa, detallada y debidamente motivada y fundada en derecho, congruente a las pretensiones deducidas por el recurrente, y, por tanto, lo que procede es examinar si, como sostiene el recurrente, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al considerar que "la Sala ha tenido en cuenta una grabación videográfica cuya incorporación a los Autos ha sido realizada con incumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para garantizar su autenticidad" y en el caso de que así sea, determinar si excluidas las grabaciones del resto de las pruebas con que ha contado el tribunal puede inferirse racionalmente la comisión de los hechos que, declarados probados, sustentan la condena del recurrente, al considera éste que, una vez que las grabaciones no pueden admitirse, no existen pruebas válidas para enervar la presunción que ampara al recurrente.

Pues bien, en el apartado IV del Hecho probado segundo de la sentencia recurrida, en relación con los hechos protagonizados entre otros, por el ahora recurrente y declarados probados en el apartado III del relato de hechos probados, el tribunal establece que "la Sala ha llegado a su convicción a través de la total actuación probatoria desarrollada durante el acto de la vista y muy especialmente de las declaraciones y documental que a continuación se pasan a señalar", practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de las partes, significando expresamente que si bien "La Sala ha llegado a la plena convicción sobre los hechos declarados como probados con apoyo en las referidas testificales, sin precisar ni resultar necesaria cualquier otra prueba", no obstante "tal convicción se ha visto corroborada por el Audio AUD-20191210-WA0012 grabado con su móvil por el Soldado Hilario sobre las conversaciones mantenida[s] por diversas personas, cuando ya había llegado a la camareta el Suboficial de Cuartel, Prueba cuya impugnación ha sido desestimada por los motivos que aparecen recogidos en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución judicial y sobre la que ha declarado durante la vista oral, bajo los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, la persona que efectuó tal grabación. En dicha prueba se escucha una conversación en la que intervienen varias personas, entre las que la propia Sala identifica las voces del Cabo Cipriano y del Soldado Isidro, al haber ésta escuchado sus voces en el acto de la vista. Voz del Cabo Cipriano que el Soldado Hilario ratificó haber reconocido cuando escuchó la grabación en sede judicial ante el instructor de la causa, afirmando en la vista que no había estado destinado con el Cabo Cipriano pero si lo conocía porque es un Regimiento pequeño donde se conocen todos y sí que conocía su voz, manifestando a su vez, que él no sólo hizo tal grabación sino que estuvo presente en la conversación que él grabó. Voz que igualmente el Soldado Darío ratificó haber reconocido cuando escuchó el audio ante el instructor de la causa y que volvió a reconocer en el acto de la vista cuando, a su solicitud, se reprodujo el inicio de dicho audio, afirmando que si había trabajado con el Cabo Cipriano. Apareciendo también en la grabación dos intervinientes en tal conversación que se dirigen a otros interlocutores refiriéndose a ellos como " Cipriano", "venga Cipriano" y " Isidro".

Así mismo, el tribunal sentenciador considera que "junto a lo anterior, existe también, además de lo anterior, otra corroboración de tal convicción y que viene proporcionada por los vídeos VID_20191205_003103 y VID_20191205_ 003808 grabados con su móvil por el propio Soldado Isidro. Prueba cuya impugnación no ha sido estimada por los motivos que aparecen recogidos en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución judicial y sobre la que ha declarado durante la vista oral, bajo los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, la persona que efectuó tales grabaciones".

Y así por el tribunal sentenciador, por una parte, en el citado apartado IV del Hecho probado segundo de la sentencia recurrida sobre los fundamentos de la convicción, pasa a analizar y examinar detallada y minuciosamente tanto el testimonio del acusado como la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, a saber: 1) "La declaración de quien fuera soldado Darío, testigo directo de lo ocurrido al ser uno de los tres ocupantes de la camareta donde sucedieron los hechos y que estaba en ese momento allí presente y cuya versión resulta racional; coherente y ofrece máxima credibilidad", manifestando, entre otros extremos, que en relación con lo acontecido en la segunda entrada en la camareta donde se encontraba, entre otros, el soldado Isidro, que "entraron en la camareta a través del agujero hecho en la puerta, siendo el Soldado Edemiro y el Cabo Cipriano los primeros en entrar; que no vio al Cabo Cipriano abofetear al Soldado Isidro pues se encontraba parando al tercero de los que entró, que era el Soldado Iván, pero sí que escuchó el golpe de bofetada; que en la camareta sí que entraron| más personas al escuchar los ruidos y el barullo para intentar frenar lo que estaba aconteciendo", 2) "La declaración del Soldado Hilario, quien también compartía camareta con el Soldado Isidro y el Soldado Darío, cuya declaración resulta de racional y coherente y de todo punto verosímil. En tal declaración reconoció que los días 4 y 5 de diciembre de 2019 compartía camareta con el Soldado Isidro pero que no estaba presente la primera vez que el Cabo Cipriano y el Soldado Edemiro entraron en la camareta, pero sí que lo estaba en la segunda, cuando rompieron la puerta y entraron; que cuando él llegó estaban todavía dentro pero retirándose de la camareta y vio al Soldado Isidro en la cama muy nervioso e inmóvil", manifestando que "en la habitación entraron el Cabo Cipriano y los Soldados Edemiro y Iván y que los tres venían con similar intención; que también detrás entraron más personas pero para separarlos y a controlar la situación, sin poder recordar su identidad; que no vio el golpe del Cabo al Soldado, porque el Cabo pasó por su lado y él estaba intentando que no entrara nadie más en la habitación, pero que sí que lo escuchó, que no lo vio porque estaban detrás suyo pero que sí que lo escuchó; que reconoció que lo que escuchó fue una bofetada; que todos eran conscientes de la condición de Cabo de Cipriano y de su superioridad jerárquica", que "él puso a grabar el audio de su móvil y allí el Cabo Cipriano amenazaba al Soldado Isidro para que no lo denunciara, y que esto ocurrió estando presente ya el Suboficial de Cuartel (...) que él lo hizo como un impulso porque se veía venir que algo grave iba a pasar y que el audio se lo envió inmediatamente al Soldado Isidro, que creé incluso que se lo envió mientras se grababa mediante una conversación de WhatsApp; que no había estado destinado con el Cabo Cipriano pero si lo conocía porque es un Regimiento pequeño donde se conocen todos y sí que conocía su voz; que-reconoció la voz del Cabo Cipriano en la grabación de audio que él hizo y que además estuvo presente en tal conversación; que tal conversación se refería a la bofetada que el Cabo Cipriano había dado al Soldado Isidro y la intención que éste último manifestaba de denunciar la entrada en la habitación y la bofetada", 3) "La declaración del Soldado Gumersindo, cuyo testimonio fue extremadamente coherente, objetiva y plenamente verosímil, quien manifestó que su habitación estaba al otro lado de la residencia, se encontraba en la cama y empezó a escuchar bastante alboroto, se puso una camiseta y bajó a ver qué pasaba y vio que había mucha gente y tensión; que quienes estaban allí intentaban entrar en la habitación y que no les dejaban; que el alboroto que el escuchó era que estaban rompiendo la puerta; que la puerta la estaba rompiendo el Soldado Edemiro y que lo estaba haciendo con un extintor a modo de ariete, golpe a golpe, hasta que partió un cacho y luego se fue haciendo hueco; que entraron por el hueco que no llegaba hasta el suelo y que, si no recordaba mal, tuvo que hacerlo doblando las piernas; que sólo entró en la camareta una vez y, lo hizo cuando la puerta estaba rota; que él no estaba físicamente en la habitación pero sí que estaba en el marco de la puerta y sí que el Cabo Cipriano le propinó una bofetada al Soldado; estaba entrando en el marco de la puerta y se produjo y que, además de verlo, escuchó la bofetada", así mismo se recibió declaración a los soldados Iván y Saturnino, manifestando el primero que "únicamente que había mucha gente y alboroto, pero que no vio ni escuchó nada, tan sólo que en la segunda entrada en la camareta la puerta de ésta estaba rota", y el segundo que "sí que entró en la habitación pero que no vio nada, que entró tarde, que estaba en su camareta, en la cama, empezó a escuchar golpes y progresivamente, cuando los golpes fueron aumentando de contundencia, se decidió a salir; que los golpes fueron progresivos, de unos golpes suaves que le hicieron pensar que alguien se había dejado la llave por dentro y algún compañero no podía entrar hasta que los golpes se hicieron más fuertes; que cuando llegó ya habían entrado; que vio la puerta rota y vio varios compañeros enfrentados y se metió por medio para separados; que el enfrentamiento no era de golpes sino verbal; que sólo se interpuso y no estuvo allí mucho tiempo", por el soldado Isidro se manifestó, en síntesis, que "el primero en entrar fue el Cabo Cipriano y estando el declarante de pie le dio una bofetada nada más verlo, un bofetón en la cara, en el lado izquierdo y con la mano abierta; que después entró el Soldado Edemiro que empezó a gritarle y a empujar y, en uno de los empujones, se cayó el móvil y en la grabación sólo aparece el audio", que "sí que grabó dos videos-audios de la segunda entrada en su camareta y que tardó en denunciar y aportar las grabaciones por miedo a las posibles represalias de denunciar a un Cabo, pero al final se decidió para impedir que lo pudiese hacer con otro compañero; que las grabaciones de vídeo-audio las remitió al correo electrónico que le proporcionaron en la Guardia Civil en formato digital normal y que aportó toda la grabación y lo mismo respecto a la grabación de audio que tomó el Soldado Hilario con su teléfono móvil y que la grabación de audio que tomó el Soldado Hilario con su teléfono móvil se produce cuando ha llegado el Suboficial de Cuartel y mantienen la conversación el Cabo Cipriano y él" y el cabo Cipriano"reconoció haber acudido a la camareta del Soldado Isidro junto con el Soldado Edemiro y otros compañeros, haber acudido a la camareta del Soldado Isidro junto con el Soldado Edemiro y otros compañeros (...) que cuando entró en la camareta se encontraba el Soldado Isidro ya de pie pero no le dio una bofetada en la cara; que sí que es consciente de que era Cabo y Isidro era Soldado y de la relación jerárquica existente, superior del Soldado Isidro; que intentaron hablar con el Soldado Isidro para ver que estaba pasando; que después vino mucha más gente y vino también el Sargento de Cuartel y ya se encargó él de hacer las acciones oportunas pertinentes del servicio; que durante el tiempo que transcurrió desde que salieron la primera vez hasta que entraron la segunda vez dio tiempo al Soldado Isidro a poner a grabar su móvil, que es desbloqueado y darle; que no tiene explicación al video donde él sale dándole una bofetada al Soldado Isidro; que el Soldado Isidro sí que le dijo que le iba a denunciar"; así mismo consta que ese mismo día 5 de diciembre el soldado Isidro fue examinado por el teniente médico del Servicio Sanitario de la Unidad que emitió parte de lesiones en el que se informaba que presentaba "arañazos acompañados de eritema en la mejilla derecha y ligera inflamación debajo del ángulo mandibular izquierdo, todo ello presuntamente a consecuencia de una agresión producida por compañeros en su camareta"

Y por otra parte, en la sentencia se establece expresamente que si bien "la sala ha llegado a la plena convicción sobre los hechos declarados como probados con apoyo en las referidas testificales, sin precisar ni resultar necesaria cualquier otra prueba", no obstante considera que tal convicción se ha visto corroborado por las grabaciones en cuestión, que solamente tenían un valor corroborador de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral.

Pues bien, si tal y como manifiesta el recurrente las grabaciones videográficas llevadas cabo por el propio soldado Isidro pudieran haber sido incorporadas a los autos con incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para garantizar su autenticidad y, por tanto, no pudiesen ser tenidas en cuenta -extremo que será analizado posteriormente-, esta sala considera, por una parte que el tribunal sentenciador para llegar a la plena convicción sobre los hechos declarados como probados con apoyo en las referidas testificales practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, ha contado con suficiente prueba de cargo para tener por desvirtuada la presunción de inocencia de que goza el recurrente, sin precisar ni resultar necesario acudir a cualquier otra prueba, pues las grabaciones en cuestión solamente tenían un valor corroborador de la prueba testifical practicada, y, por otra parte, el razonamiento de la convicción llevado a cabo por el Tribunal para declarar como hechos probados los fijados como tales en la sentencia recurrida, obedece a criterios lógicos y razonables sin atisbo alguno de arbitrariedad que permiten establecer que con la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral ha contado con suficiente prueba de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el recurrente pues, ha de tenerse en cuenta que, cuando se trata de prueba personal, por esta sala de manera constante y reiterada se viene manteniendo que "la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal y por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos" (por todas, sentencias de 5 de noviembre y 20 de junio de 2017 y 20 de noviembre de 2018).

Sentado lo anterior, el presente motivo de casación lo formula el recurrente únicamente en relación con los vídeos grabados con su móvil por el soldado Isidro, al considerar que se ha producido una vulneración de la tutela judicial efectiva y de su derecho a la presunción de inocencia, "por cuanto la Sala ha tenido en cuenta una grabación videográfica cuya incorporación a los Autos ha sido realizada con incumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente establecido[s] para garantizar su autenticidad, esto es, puesta a disposición judicial del material de manera inmediata, aportación de los soportes originales y aportación íntegra de lo filmado".

Y así, al respecto, el recurrente tras reseñar sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la entrega del contenido de las filmaciones y los requisitos que el Tribunal debe respetar para su incorporación a los autos como material probatorio ( sentencias nº 67/2014 de 28 de enero, 77/2012 de 15 de febrero, 17 de julio de 2008 y 154/ 2010 de 12 de enero), manifiesta que "En la Sentencia en el Fundamento jurídico 1º se hace una valoración del momento procesal en el que se debía llevar a cabo la impugnación de la prueba, pero no se establece si realmente se valoró la prueba aportada por el denunciante, y no cumpliendo los requisitos mencionados anteriormente por la jurisprudencia", no obstante "Se puede afirmar que no hubo ningún control de autenticidad por un perito informático para saber si dichos contenidos habían sufrido alguna modificación, tratándose de vídeos y audios aportados tres días más tarde de los hechos" y, por tanto, considera que "Este período es suficientemente amplio para la modificación de cualquier tipo de material videográfico, por lo que el Tribunal, sabiendo que tan solo uno de los testigos supuestamente había visto el golpe, debía comprobar a través de otros medios, su fiabilidad" limitándose la sentencia "a manifestar "que no se estima por parte de la Sala que hubiere transcurrido un excesivo tiempo desde que los hechos ocurrieron y la presentación de la denuncia", basándose en la declaración del Sr. Isidro quién, según dijo, tardó en formular denuncia por miedo a las posibles represalias de denunciar un Cabo", y que "Nos reiteramos que la confrontación no fue realizada en ningún momento del proceso por parte del Tribunal, quién aparentemente no tenía dudas acerca de la autenticidad de las grabaciones, a pesar de que tan solo uno de los testigos y el mismo denunciante fueron los únicos que relatan haber sufrido y visto el golpe, respectivamente."

Pues bien, el tribunal sentenciador en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, al examinar la impugnación planteada por la defensa del ahora recurrente sobre la pruebas de las grabaciones de audio-vídeo y de audio aportadas por el soldado Isidro a la denuncia presentada por éste en la oficina de la Comandancia de la Guardia Civil de Gerona el día 7 de diciembre de 2019, establece que "en cuanto al transcurso del plazo desde su grabación hasta su puesta a disposición judicial, argüida por la defensa, resulta preciso aclarar que el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor a tales grabaciones".

Y así al respecto el tribunal sentenciador, tras señalar que "En la sentencia núm. 1154/2010, de 12 de enero, la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas, cuanto antes, a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la policía, por la obligación que le cumple de informar al juez, en los términos, marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar" y que "De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros sólo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas. Y añade, en cuanto a la autenticidad -con cita de la STS 1336/1999 (RJ 1999, 6670)-, "se ha de rechazar la nulidad del material-videográfico basada en la mera posibilidad de su alteración si no existe dato o indicio alguno que lo avale". También en este sentido las SSTS 25 de junio de 2013 (RJ 2013, 6726) y 28 de enero de 2014 (RJ 2014, 1031)", considera que: "En el caso que nos ocupa, las grabaciones de audio-video realizadas por el propio Soldado Isidro con su teléfono móvil (VID_20191205_003103 y VID_20191205_003808) que son objeto de impugnación por la Defensa del Cabo Cipriano, igual que la grabación de audio realizada por el Soldado Hilario con su teléfono portátil (AUD-20191210-WA0012) y la fotografía del estado en que había quedado la puerta de la camareta IMG_20191205_ 005524), fueron aportadas por el Soldado Isidro a la denuncia que éste presentó, sobre los hechos ocurrido[s] el día 5 de diciembre de 2019, en la comparecencia por éste efectuada en las oficinas de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil en Gerona a las 11,45 horas del día 7 de diciembre de 2019. Documentación que aparece incorporada al Atestado núm. NUM000 de la referida Comandancia que, una vez instruido, fue entregado al Juzgado Togado Militar núm. 31 el día 10 de diciembre a las 12,52 horas, obrando todo ello y desde entonces en las actuaciones judiciales instruidas por el Juez Togado Militar, primero como Diligencias Previas 32/05/19, después como Sumario 31/04/20. Grabaciones de los videos-audios y de audio que, de acuerdo con lo declarado en el acto de la vista, fueron trasferidos íntegros al correo electrónico, facilitado para ello por la Guardia Civil y sobre los cuales quienes los grabaron, los Soldado[s] Isidro y Hilario depusieron en el acto de la vista bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, igualdad y contradicción. En tal sentido, no se estima por parte de la Sala que hubiere transcurrido un excesivo tiempo desde que los hechos ocurrieron (la medianoche del jueves día 5 de diciembre de 2019) y la presentación de la denuncia (el sábado día 7 de diciembre de 2019), máxime teniendo en cuenta lo depuesto por el denunciante en el acto de la vista (que tardó en formular denuncia por miedo a las posibles represalias de denunciar a un Cabo, pero al final se decidió para impedir que lo pudiese hacer con otro compañero), que el día 6 de diciembre, día de la Constitución, era festivo, y que la denuncia se presentó en la localidad de Gerona en las oficinas de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Gerona), no existiendo tampoco dilación alguna en la entrega del Atestado instruido al órgano jurisdiccional".

Así mismo, en cuanto a la validez y autenticidad de las grabaciones aportadas por el soldado Isidro, en el mismo fundamento de derecho el Tribunal sentenciador, tras establecer que: "debe advertirse que la defensa letrada del Cabo Cipriano ha venido admitiendo la validez y autenticidad tácita de la prueba impugnada, y ello durante toda la instrucción y hasta el escrito de calificaciones en lo que respecta a las grabaciones de video-audio, y a lo largo de toda la instrucción y hasta el inicio del acto de la vista por lo que afecta a la grabación de audio", seguidamente establece que "En tal sentido hay que recordar, como se ha expresado, que el material probatorio, ahora objeto de impugnación, estuvo incorporado a las actuaciones judiciales desde las 12,52 horas del día 10 de diciembre de 2019. Material probatorio que tuvo a su disposición y al cual pudo acceder el Letrado defensor del Cabo Cipriano -que, en un primer momento, asumió también la representación letrada del Soldado Edemiro-, desde el mismo instante en que compareció para asumir tal asistencia y representación ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 31 el día 21 de enero de 2020. Defensa de ambos acusados, ejercida en aquel momento por el mismo Letrado, que participó e intervino de forma activa en las declaraciones de los Soldados Hilario (folios 57 a 62) y Darío (folios 63 a 69), en las que fueron visionados sendos videos-audios y se escuchó la grabación. La defensa del procesado Cabo Cipriano sin embargo, a pesar de tener a su disposición a lo largo de la instrucción de la causa dichos audio-videos y el audio, no ha mostrado duda alguna sobre la validez o autenticidad de los videos y de la grabación sonora, como se puede constatar en autos, hasta que el proceso ha llegado al juicio oral, existiendo por su parte un reconocimiento tácito de la autenticidad de los mismos. Tan solo ha puesto en tela de juicio la autenticidad de las grabaciones de audio-video a partir de su escrito de defensa y de la grabación sonora desde el momento en que se dio inicio al acto de la vista", y, por tanto, considera que "La defensa ha venido admitiendo tácita y pacíficamente la validez y autenticidad de las grabaciones a lo largo de la instrucción y plantea su impugnación en su escrito de calificaciones provisionales, cuando ya la acusación ha presentado sus calificaciones provisionales y ha propuesto las pruebas de las que va a servirse en la vista para formular sus pretensiones. Formulada la impugnación en el escrito de calificaciones de la defensa del procesado, la acusación se ve privada de la posibilidad de articular la precisa prueba pericial necesaria para acreditar la autenticidad de las grabaciones, aquella que tendría que haber sido propuesta en el escrito de calificación de la acusación a celebrar con anterioridad al acto de la vista por ser imposible su práctica en dicho acto (último inciso del artículo 282 de la Ley Procesal Militar) prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieran motivar su suspensión (inciso final del artículo 657 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal); Prueba sobre la autenticidad cuya propuesta, por tanto, la acusación, en contra del principio de buena fe y de igualdad de armas procesales, ve relegada al momento del inicio de la vista del juicio oral ( artículo 310 de la Ley Procesal Militar), pero cuya admisibilidad y práctica resulta difícil de concebir dada la complejidad y dificultad técnica de la diligencia probatoria pericial a realizar".

Y así, tal y como manifiesta el fiscal Togado, es necesario realizar una somera exposición de los criterios que ha venido marcando la Sala Segunda del Tribunal Supremo con relación al tratamiento de este tipo de pruebas videográficas en el proceso penal.

Por el recurrente tras reseñar sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la entrega del contenido de las filmaciones y los requisitos que el Tribunal debe respetar para su incorporación a los autos como material probatorio ( sentencias números 67/2014 de 28 de enero, 77/2012 de 15 de febrero, 17 de julio de 2008 y 154/ 2010 de 12 de enero), manifiesta que, si bien "En la Sentencia en el Fundamento jurídico 1º se hace una valoración del momento procesal en el que se debía llevar a cabo la impugnación de la prueba, pero no se establece si realmente se valoró la prueba aportada por el denunciante, y no cumpliendo los requisitos mencionados anteriormente por la jurisprudencia", no obstante "Se puede afirmar que no hubo ningún control de autenticidad por un perito informático para saber si dichos contenidos habían sufrido alguna modificación, tratándose de vídeos y audios aportados tres días más tarde de los hechos", y, por tanto, considera que "Este período es suficientemente amplio para la modificación de cualquier tipo de material videográfico, por lo que el Tribunal, sabiendo que tan solo uno de los testigos supuestamente había visto el golpe, debía comprobar a través de otros medios, su fiabilidad", limitándose la sentencia "a manifestar "que no se estima por parte de la Sala que hubiere transcurrido un excesivo tiempo desde que los hechos ocurrieron y la presentación de la denuncia", basándose en la declaración del Sr. Isidro quién, según dijo, tardó en formular denuncia por miedo a las posibles represalias de denunciar un Cabo" y que: "Nos reiteramos que la confrontación no fue realizada en ningún momento del proceso por parte del Tribunal, quién aparentemente no tenía dudas acerca de la autenticidad de las grabaciones, a pesar de que tan solo uno de los testigos y el mismo denunciante fueron los únicos que relatan haber sufrido y visto el golpe, respectivamente", señalando expresamente que, en referencia a la entrega de los contenidos de las filmaciones, la jurisprudencia reiteradamente, tal y como se señala en la sentencia STS nº 67/2014 de 28 de enero, viene estableciendo que "se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas",

Pues bien, esta sala considera que por el recurrente se lleva a cabo una transcripción sesgada e interesada acorde a sus intereses de la citada sentencia STS nº 67/2014 de 28 de enero, pues en la misma tras establecer que "la STS 828/1999, de 19 de mayo, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado", que "La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación.", que " Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal" y que "Se establecen, por tanto, una serie de exigencias, para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez",seguidamente se establece que "Así, en la sentencia de esta Sala de 12-1-2011, nº 1154/2010, se señala que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones ...(...) De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas". (La negrita es nuestra)

En este mismo sentido, en la sentencia de 03/02/2014 se establece que "La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad", que "Se establecen, por tanto, una serie de exigencias, para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez", y al igual que se establece en la citada sentencia de 28 de enero se reitera que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, "el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones", y que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, " en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas." (la negrita es nuestra).

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa vistas las actuaciones llevadas a cabo en la fase de instrucción y examinada la sentencia recurrida resulta, por una parte, tal y como detalladamente señala el fiscal Togado que:

- La grabación de vídeo cuestionada fue realizada por el Soldado Isidro con su teléfono móvil en la madrugada del 5 de diciembre de 2019, y fue aportada por el citado soldado en la denuncia que presentó en la Guardia Civil en Gerona el día 7 de diciembre de 2019.

- Dicho archivo de vídeo fue incorporado en el atestado de la referida Comandancia de la Guardia Civil, que, una vez instruido, fue entregado al Juzgado Togado Militar núm. 31 el día 10 de diciembre 2019, obrando desde entonces en las actuaciones judiciales instruidas por el Juez Togado Militar.

- Durante la instrucción del presente procedimiento las partes tuvieron acceso a dicha prueba e incluso participaron en las testificales de los Soldados Hilario y Darío (realizadas en fecha 24 de febrero de 2020), en las que se reprodujo la cuestionada videograbación, no cuestionando ninguna de las partes su validez y autenticidad.

- En los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la defensa del Soldado Isidro se interesó como prueba a practicar en la vista oral el visionado del referido vídeo. A la práctica de tal prueba se adhirió la defensa del Soldado Edemiro.

- En el escrito de calificación provisional del recurrente (presentado en fecha 12 de enero de 2021) además de instar la práctica de dicha prueba para la vista oral también impugnó el contenido de tal vídeo, indicando que no se había incorporado cumpliendo las garantías procesales-y que podía haber sido manipulado intencionadamente por su autor.

- Durante la vista oral se procedió al visionado del referido archivo de vídeo bajo los principios de inmediación, igualdad y contradicción, estando presentes, para deponer sobre el mismo, el Soldado Isidro, así como todos los testigos presentes en los hechos que fueron objeto de la grabación.

Y por otra parte que :

- La sentencia recurrida analiza pormenorizadamente en su Fundamento Jurídico Primero la impugnación planteada por esta defensa letrada y acuerda desestimarla en base a una serie de consideraciones, entre las que podemos destacar las siguientes:

- La defensa del Cabo Cipriano, a lo largo de la instrucción de la causa, "no ha mostrado duda alguna sobre la validez o autenticidad de los vídeos y de la grabación sonora, como se puede constatar en autos, hasta que el proceso ha llegado al juicio oral"

- El archivo de vídeo impugnado fue trasferido íntegro al correo electrónico facilitado para ello por la Guardia Civil.

- El TMT3º estimó que no transcurrió mucho tiempo desde el momento en que la grabación se hizo (madrugada del jueves, 5 de diciembre de 2019) y la presentación de la denuncia (mañana del sábado, 7 de diciembre dei 2019)

- La impugnación realizada resultó extemporánea y contraria a los principios de buena fe y de igualdad de armas procesales, por cuanto al realizarse en el escrito de calificación provisional de la defensa, negó a la acusación la posibilidad de instar la pericial necesaria para acreditar su autenticidad.

En consecuencia, esta sala considera que la resolución del Tribunal Militar Territorial Tercero desestimando la impugnación de las grabaciones aportadas por el soldado Isidro a la denuncia que presentó el día 7 de diciembre de 2019 en la Comandancia de la Guardia Civil de Gerona sobre los hechos ocurridos el día 5 de diciembre, es acorde a la jurisprudencia establecida al respecto y por tanto ajustada a derecho, pues no solo, al contrario de lo que sostiene el recurrente, expresamente se establece en la jurisprudencia que el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor a tales grabaciones, sino que incluso en el caso que nos ocupa resulta que el día 10 de diciembre de 2019 se recibió el atestado instruido por la Guardia Civil, junto con las citadas grabaciones y se incoaron por el Juzgado Togado Miltar Territorial nº 31 de Barcelona las diligencias Previas 32/05/19, encontrándose desde entonces las grabaciones en las actuaciones a disposición de las partes, que incluso se visionaron con asistencia de la representación procesal del ahora condenado, durante las declaraciones prestadas en el sumario por los soldados Hilario y Darío, sin que a lo largo de toda la fase de instrucción del procedimiento se pusiese en duda la autenticidad de las mismas, haciéndolo en el escrito de calificación, cuando ya la acusación había presentado su escrito de calificación provisional y, por tanto, tal y como se establece por el tribunal sentenciador, el ahora recurrente, tácitamente ha venido admitiendo la validez y autenticidad de las grabaciones.

Por otra parte, en todo caso se considera que, el ahora recurrente se ha limitado a impugnar las grabaciones sin poner de manifiesto ni concretar dato o indicio alguno en que pudiera basarse la posibilidad de su manipulación o alteración, y tampoco puede sostenerse, como manifiesta el recurrente, que el "Tribunal" tenía que haber llevado a cabo la " confrontación" de las grabaciones, toda vez que, tal y como manifiesta el propio recurrente, " aparentemente (el Tribunal) no tenía dudas acerca de la autenticidad de las grabaciones" y, en todo caso sería al recurrente al que correspondía, en su caso, haber comunicado al Instructor las dudas sobre la autenticidad y validez de las mismas y, en este caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, se habría podido proceder a los exámenes técnicos que permitiesen garantizar la ausencia de alteraciones; grabaciones que fueron visionadas y sometidas a contradicción en el acto del juicio oral y el hecho de que el recurrente, sin negar su identidad como interviniente en las mismas, manifieste que no tiene explicación alguna al vídeo donde él sale dándole una bofetada al soldado Isidro, no es un problema de licitud y autenticidad de la grabación, sino de valoración probatoria.

Por tanto, esta sala considera que el tribunal sentenciador ha contado con suficiente prueba, válidamente obtenida y regularmente practicada, y el razonamiento de la convicción llevado a cabo para declarar como hechos probados los fijados como tales en la sentencia recurrida, obedece a criterios lógicos y razonables sin atisbo alguno de arbitrariedad que permiten establecer que ha contado con suficiente prueba de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el recurrente.

Se desestima el motivo.

Como tercer motivo, por infracción de ley, el recurrente sostiene que por el tribunal sentenciador se ha aplicado indebidamente el delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, por entender que, en base al principio de mínima intervención del Derecho Penal, los hechos probados deberían integrarse en el ámbito del Régimen Disciplinario y, en concreto en la falta Grave prevista en el artículo 7.28 del Régimen Disciplinario De las Fuerzas Armadas.

Sostiene el recurrente que en el artículo 7.28 del del Régimen Disciplinario De las Fuerzas Armadas se incluye agredir, promover y participar en riñas o altercados y que "el intercambio de palabras entre todos los sujetos y el supuesto "bofetón" propinado por mi representado deben ser incluidos dentro de este tipo disciplinario",se trata "de un altercado entre compañeros en el que, ellos mismos, no han tenido en cuenta el rango que ocupan" y que "recriminó una acción del soldado Isidro de la misma manera que lo podía hacer otro compañero, siendo el reproche dirigido a evitar posibles alteraciones mas graves dentro de la unidad".

Así mismo, sostiene que "el supuesto golpe en la cara" no resulta probado con la certeza exacta al ser tan solo un testigo, y el mismo denunciante quienes alegan la existencia de dicho golpe, por lo que " sentencias como la del Tribunal Supremo nº 70/2020 de 20 de octubre de 2020" establecen que "el contacto debe ser claro y evidente" y que "de igual forma la ley exige que la supuesta agresión debe causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona".

Por el Ministerio Fiscal, con cita de la sentencia de esta sala de 18 de junio de 2019, se manifiesta que existe una consolidada doctrina jurisprudencial de esta sala que mantiene la imposibilidad de "degradar" al ámbito disciplinario el tipo de acciones por el que ha sido condenado el ahora recurrente, y por tanto, no resulta factible la aplicación del régimen disciplinario.

Al respecto ha de recordarse que, tal y como se ha establecido al examinar el precedente motivo de casación, la formalización del motivo de casación por aplicación indebida del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar solo puede ser formulada como motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por tanto, el presente motivo de casación exige el respeto absoluto e íntegro a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicho relato, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado.

Por otra parte es necesario dejar constancia de que el citado delito tipificado en el artículo 46 del Código Penal se encuentra recogido en el capítulo III, Abuso de autoridad, dentro del Título II, en el que se tipifican los delitos contra la disciplina y por tanto, se trata de un delito pluriofensivo en el que además de protegerse bienes de carácter personal se protege la disciplina, y en este sentido, en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, tras establecer en el artículo 8 que "La disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas", seguidamente en el artículo 11 dispone que el militar "Ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos", en el artículo 52, que se esforzará en poner de manifiesto la atención y respeto a otras personas, sean militares o civiles, y en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, entre las reglas esenciales que deben definir el comportamiento del militar en la regla quinta se establece expresamente que el militar "Ajustará su conducta al respeto de las personas, que la dignidad y los derechos inviolables de las personas son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir y que en ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal".

Pues bien, de acuerdo con el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, ya intangibles, por el tribunal sentenciador en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, respecto de los hechos probados que tuvieron lugar durante la medianoche del día 4 al 5 de diciembre 2019, en lo que se refiere a la actuación que en ellos tuvo el cabo D. Cipriano, tras establecer que "debemos afirmar que nos encontramos ante un delito consumado de abuso de autoridad, en la modalidad de maltrato de obra a subordinado, previsto y penado en el artículo 48 del Código Penal Militar", en los apartados 1º y 2º considera que queda acreditada la condición de militar tanto del sujeto activo, el cabo Cipriano, como del sujeto pasivo, el soldado Isidro, así como la existencia de relación jerárquica de subordinación entre ambos, atendido a los empleos ostentados por cada uno de ellos y, en el apartado 3º, tras señalar que:"Como se desprende de los. hechos probados referentes a este punto, si se ha producido un maltrato de obra al subordinado (inferior en la dicción del antiguo artículo 104 del derogado Código punitivo marcial de 1985), consistente en una gresión física o varias susceptibles de causar perturbación" en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma", seguidamente establece que: "el maltrato de obra al Soldado Isidro se consumó cuando el Cabo Cipriano dio una bofetada en la cara al Soldado Isidro la segunda vez que entraron, en la medianoche del día 4 al 5 de diciembre de 2019, en la camareta ocupada por el Soldado Isidro en el alojamiento del Acuartelamiento. Maltrato de un superior a un subordinado, que como recuerda la Sentencia 70/2020, de 20 de octubre, de la Sala 5ª de nuestro Tribunal Supremo, con cita de una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, viene en proteger tres bienes, o valores jurídicos de especial relevancia constitucional: la incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE), la dignidad humana ( art. 10.2 CE) y la disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución. 4º En los delitos de maltrato de obra "se requiere solo el dolo genérico consistente en conocer el sujeto activo los elementos objetivos de la formulación típica: (elemento, intelectivo o cognitivo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo del dolo), sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta" ( Sentencias de la Sala Quinta, de lo Militar del Tribunal Supremo 138/2019, de 10 de diciembre, 43/2017, de 5 de abril de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, entre otras muchas). En igual sentido la Sentencia 102/2016 de 20 de julio, en la que se explica que "desde el punto de vista subjetivo, no se exige, la concurrencia de un dolo específico, ya que el elemento subjetivo del ilícito penal del que se trata, se aprecia siempre que el sujeto activo realice la acción constitutiva de maltrato de obra, con conocimiento de la condición de superior, respecto al de la víctima y con voluntad de efectuarla, abarcando intelectualmente que su conducta pone en concreto riesgo y peligro, los bienes jurídicos protegidos por el precepto". El Cabo Cipriano abofeteo a un subordinado, el Soldado Isidro con pleno conocimiento de lo que estaba haciendo y, actúo conforme a lo que quería hacer, por lo que concurren los dos elementos característicos de la parte subjetiva del tipo, el elemento intelectivo y el volitivo; sin que, en el delito de "abuso de autoridad" sea precisa la concurrencia de una especial intención o dolo específico por parte del sujeto activo. Así las cosas, como ya se ha señalado al inicio de este fundamento Jurídico, la conducta del Cabo Cipriano subordinado, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal contenido en dicho precepto".

En consecuencia, esta sala, comparte el criterio del tribunal sentenciador de que en la conducta observada por el ahora recurrente concurren todos elementos requeridos por el tipo por el que ha sido condenado, pues, con arreglo a la constante y reiterada jurisprudencia, invariable desde 1990, se viene estableciendo que la conducta hoy tipificada en el artículo 46 del Código Penal Militar consiste en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas; y así, en las sentencias de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008, trayendo a colación la doctrina de la sala sobre el concepto de maltrato de obra, recogida en múltiples sentencias, se establece expresamente que: "por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión", jurisprudencia que desde entonces se viene manteniendo por esta sala, y, en el caso que nos ocupa, tal y como se consigna en el relato de hechos probados, no queda duda alguna de que el cabo Cipriano agredió físicamente al soldado Isidro al propinarle una bofetada.

Sentado lo anterior, en relación con lo manifestado por el recurrente acerca de que se trata "de un altercado entre compañeros en el que, ellos mismos, no han tenido en cuenta el rango que ocupan", es necesario recordar que tal y como se viene estableciendo por esta Sala, (entre otras sentencias de 01.02.1996; 15.03.1999; 13.01.2000; 08.10.2001 y 01.07.2002, de 2 de noviembre de 2004, 30 de noviembre de 2011 y 27 de marzo de 2013) la relación jerárquica es permanente, y en consecuencia, mientras se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que comportan tal estatus, sin que pueda sustraerse a ellas por su propia voluntad, manteniéndose la relación de jerarquía incluso en momentos y lugares ajenos al servicio, siempre que la identificación y conocimiento de la condición y del empleo resulten, como en el presente caso, evidentes y probados.

Y así, es constante y reiterada la doctrina de esta sala en cuanto a la naturaleza permanente y no trasmutable de los vínculos de relación jerárquica y disciplina que unen a los miembros de los Ejércitos, como así lo pone de manifiesto en su sentencia de 28 de noviembre de 2005, seguida por las de 17 de junio de 2010, 2 de marzo de 2012 y 9 de julio de 2014, al aseverar que "la relación superior-inferior no puede trasmutarse en una simple disputa de carácter privado, y mientras se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que comportan tal status y no puede sustraerse a ellas por su propia voluntad, ( sentencias de 28 de octubre de 1999 y 14 de marzo, 24 de octubre y 29 de noviembre de 1996) manteniéndose la relación de jerarquía en momentos y lugares ajenos al servicio aún cuando el superior y el subordinado vistan de paisano, siempre que su identificación y conocimiento de la condición y el empleo resulte evidente y probada ( Sentencia de 5 de noviembre de 2004 )", y, así mismo, en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 se establece expresamente que: "Como dice nuestra Sentencia de 17 de junio de 2010, siguiendo las de 14 de marzo, 24 de octubre y 29 de noviembre de 1996, 28 de octubre de 1999, 5 de noviembre de 2004 y 28 de noviembre de 2005, entre otras, "la relación superior- inferior no puede trasmutarse en una simple disputa de carácter privado, y mientras se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que comportan tal estatus y no puede sustraerse a ellas por su propia voluntad ( Sentencias de 28 de octubre de 1999 y 14 de marzo, 24 de octubre y 29 de noviembre de 1996) manteniéndose la relación de jerarquía en momentos y lugares ajenos al servicio aún cuando el superior y el subordinado vistan de paisano, siempre que su identificación y conocimiento de la condición y el empleo resulte evidente y probada ( Sentencia de 5 de noviembre de 2004)".

Por otra parte, al quedar acreditado, tal y como se establece en el factum de la sentencia recurrida, que el ahora recurrente, le dio al soldado Isidro una bofetada, si tal y como manifiesta el recurrente, -"recriminó una acción del soldado Isidro de la misma manera que lo podía hacer otro compañero, siendo el reproche dirigido a evitar posibles alteraciones más graves dentro de la unidad"-, lo que debió hacer fue dar cuenta seguidamente a sus superiores del comportamiento observado por el Soldado Isidro para evitar que en lo sucesivo pudiera tener un comportamiento similar, pero en ningún caso tal comportamiento, considerado incorrecto, justificaría la bofetada que le propinó al soldado Isidro.

Y, en relación con el principio de intervención mínima del derecho penal, en la sentencia de esta sala de 13 de abril de 2021, se establece que, en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2021, siguiendo la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010, ya citada en nuestras sentencias de 21 de enero de 2011 y 5 de marzo de 2020, se señala que ""el principio de intervención mínima" no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad (...).Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

Por tanto, el principio de intervención mínima es una herramienta de la política criminal y es en ese campo donde el legislador es libre de determinar qué hechos revisten entidad suficiente para ser recriminables en el ámbito penal, qué debe ser reservado para aquellas conductas o hechos que revistan especial gravedad, pero una vez que el legislador ha tipificado una conducta como constitutiva de delito, la no aplicación por los jueces y tribunales del tipo establecido no puede ampararse en el principio de intervención mínima para degradarla a "sanción administrativa", como sostiene el recurrente, pues el principio de legalidad obliga a apreciar la existencia del delito.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de que el Código Penal Militar tipifica los hechos enjuiciados como constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 46 y el tribunal sentenciador está obligado a su aplicación como consecuencia inmediata del vinculante principio de legalidad, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas para la imposición de la pena en la extensión que considere adecuada a los hechos o, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 del Código Penal, puede acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo, pero no podrá dejar de aplicarla ni degradarla a falta, pues resulta que, en el caso que nos ocupa, por el legislador se ha considerado que en todo caso el maltrato de obra, en todas sus modalidades, -a superior, a subordinado o al de igual empleo-, reviste la gravedad suficiente para ser recriminable en el ámbito militar penal y no tiene posible degradación a falta disciplinaria.

Y así, en el enjuiciamiento de dichos delitos de insulto a superior y abuso de autoridad, nuestra jurisprudencia es constante en sostener que "las conductas de maltrato de obra que consistan en agresión, aún de escasa entidad, deben siempre calificarse como delictivas, sin posible degradación a mera falta disciplinaria y ello por la conjunción de los plurales bienes jurídicos que la norma protege" (entre otras, sentencia de 5 de abril de 2017).

Se desestima el motivo.

Como segundo motivo, por infracción de ley, por el recurrente se denuncia "la inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, habida cuenta que mediante la actividad probatoria practicada en juicio oral resulta acreditada la existencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para su aplicación, esto es la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas a consecuencia de la embriaguez sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, pero disminuyendo de forma importante tal capacidad de comprensión".

Ha de partirse de que aunque el recurrente no cita el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza la formalización del motivo de casación ahora formulado, la posible infracción del principio de legalidad penal, por aplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal solo puede ser formulada como motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que expresamente se establece que: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", y, por tanto, es preciso recordar que, tal y como reiteradamente se viene sosteniendo tanto por esta sala como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el presente motivo de casación exige el respeto absoluto e íntegro a los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicho relato, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado ( por todas sentencias de esta sala de 14 de julio y 21 de noviembre del de 2017, 4 de marzo de 2019 y 29 de septiembre de 2020 ).

Así mismo ha de recordarse que la concurrencia tanto de las circunstancias eximentes, -al llevar consigo la exclusión de la responsabilidad y en consecuencia la inexistencia del delito-, como de las atenuantes de la responsabilidad criminal no se presumen, pues tal y como se establece en la reiterada y constante jurisprudencia tanto de esta sala como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica y la carga de la prueba corresponde a quien la alega; y así, en la reciente sentencia de esta sala de 19 de enero de 2022 se señala que: "Como dice nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2008, seguida, entre otras, por las de 24 de marzo, 1 de abril y 5 de noviembre de 2009, 4 de febrero de 2010, 24 de junio de 2011, 14 de mayo de 2012, 17 y 27 de enero 17 de octubre de 2014, nos. 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 89/2021, de 7 de octubre de 2021, "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( Sentencias, entre las más recientes, de 04.02, 14.03 y 09.05.2005; 24.02, 04.05, 30.05 y 08.06.2006; 22.10, 05.11 y 16.11.2007; 14.01 y 03.11.2008 )...(...)"".

En definitiva, la formulación del presente motivo de casación, exige el más escrupuloso respeto a los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, pues tal y como ha que dado expuesto, la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximente y atenuante), requieren la plena acreditación de la base fáctica que la justifica, correspondiendo su prueba a quien la alega, y en el caso que nos ocupa, al contrario de lo que sostiene el recurrente, por el Tribunal sentenciador en el relato de los hechos declarados probados no hace referencia ni mención alguna a que las facultades intelecto-volitivas del cabo Cipriano hubiesen podido estar afectadas por la ingesta de alcohol, pues examinados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que han quedado transcritos al principio, en ningún caso se establece expresamente ni se hace mención alguna a que la conducta hubiera estado condicionada por el consumo de bebidas, lo que, sin más, nos llevaría a la desestimación del motivo, pero en aras a ultimar el derecho a la tutela judicial efectiva del ahora recurrente, daremos respuesta adecuada al respecto.

Por el recurrente se manifiesta en síntesis que los allí presentes percibieron la situación en que se encontraba el recurrente, al declarar el soldado Edemiro que "se le trababa la lengua", el soldado Isidro que "iba muy borracho" y que él mismo afirmó haber consumido alcohol en el marco de las celebraciones navideñas y, por tanto, considera que: "Entre todas las declaraciones quedó probado que realmente mi representado había ingerido una cantidad elevada de alcohol siendo su dificultad en el habla, uno de los síntomas palpables por los allí presentes, e incluso siendo el denunciante quién afirmo que "se le notaba bastante borracho". Por lo tanto, fruto de la ingesta de alcohol se presentaban unos síntomas, percibidos por los demás, que permitía asegurar que el Cabo Cipriano había ingerido gran cantidad de alcohol y consecuentemente resulta lógico que si presentaba problemas en el habla, también tenía otra sintomatología que permitía asegurar que sus facultades intelecto-volitivas estaban afectadas".

Pues bien, esta sala considera que lo que realmente plantea el recurrente en el presente motivo, es una revaloración acorde a sus intereses de la prueba con que ha contado el tribunal sentenciador al respecto, pues, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia recurrida, el Tribunal ha examinado y valorado expresamente los testimonios prestados en el acto del juicio oral sobre el estado que podían presentar los ahora condenados como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, y en relación con el ahora recurrente establece que: "Y, en relación al Cabo Cipriano con referencia lo ocurrido en la medianoche de los días 4 a 5 de diciembre de 2019 además de las genéricas manifestaciones realizadas por los Soldados Darío, Hilario y Gumersindo, anteriormente mencionadas, el Soldado Isidro dijo que sí que apreció que el Cabo Cipriano había bebido, que se le notaba bastante borracho y el Soldado Edemiro que dijo que el Cabo Cipriano sí notó que había bebido, cuando habla se le traba la lengua, pero nada más de lo normal y el propio procesado por estos hechos, el Cabo Cipriano quien dijo que el día 4 estaban celebrando la Patrona de Infantería y la cantina estaba abierta para el consumo de alcohol; que sigue esa noche consumió alcohol como todos; que no sabe cuánto alcohol consumió, que no se acordaba; que aunque hubiera bebido se acordaba perfectamente de lo que ocurrió aquella noche".

Y a tal efecto, el tribunal sentenciador, en el propio fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida tras establecer que: "l.- En relación con los efectos penales de la embriaguez se hace preciso recordar que, conforme a nuestro Código Penal, ésta puede resultar eximente completa (artículo 20-2º), atenuante como eximente incompleta (artículo 21-1ª en relación con el artículo 20-2º ), atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior (artículo 21-2ª en relación con el artículo 20-2º) o atenuante por analogía (artículo 21-7ª), pero en cualquier caso debe de quedar acreditado no ya solo la ingesta de bebidas alcohólicas sino cómo ésta ha influido en la capacidad intelectiva y volitiva de la persona respecto a la que se pretende la exención o la atenuación de su responsabilidad criminal. Así lo viene en señalar la STS 933/2021, de [a] 16 de marzo de 2021: "Como reiteradamente venimos recordando ( Sentencia de 11 de diciembre de 2008, seguida, entre otras, por las de 24 de marzo, 1 de abril y 5 de noviembre de 2009, 4 de febrero de 2010, 24 de junio de 2011, 14 de mayo de 2012, 17 y 27 de enero y 17 de octubre de 2014 y núm. 57/2017, de 11 de mayo de 2017 y 4/2020, de 27 de enero), "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( Sentencias, entre las más recientes, de 04.02, 14.03 y 09.05.2005; 24.02, 04.05, 30.05 y 08.06.2006; 22.10, 05.11 y 16.11.2007; 14.01 y 03.11.2008), con la peculiaridad de que la carga de la prueba corresponde a quien las alegue ( Sentencias, también entre las más recientes, de 20.01.2006 y 04.12.2007), pues su concurrencia no se presume", y recoger tanto el testimonio del propio recurrente como de los otros deponentes sobre el consumo de alcohol el día de autos, concluye estableciendo que:"la Sala no considera que con tales elementos probatorios quede acreditado cuál haya sido la merma en cada uno de los acusados, al realizar los concretos hechos por los que cada uno de ellos es enjuiciado, en su capacidad de entender la significación antijurídica de su comportamiento y en obrar conforme a tal entendimiento, pues la mera ingesta de alcohol, en una indeterminada cantidad, no implica de por sí que las facultades intelecto-volitivas se encuentren alteradas. Todo ello, sin perjuicio, de que la Sala, tenga en consideración, a los efectos de determinación e individualización de las penas las circunstancias festivas y de tolerancia en el consumo de bebidas alcohólicas existentes cuando se produjeron los hechos".

Pues bien, esta sala comparte el criterio del Tribunal acerca de que no procede la aplicación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, pues por el Tribunal al efecto, se lleva a cabo una valoración de la prueba con que contó en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, que se considera lógica y sin ningún tipo de arbitrariedad, toda vez que era al hoy recurrente al que le correspondía probar que la ingesta de bebidas alcohólicas el día de los hechos había podido afectar a sus facultades volitivas e intelectivas y, tal y como se establece en el fundamento jurídico séptimo, no solo fue en el informe final en el acto del juicio oral cuando la representación procesal del ahora recurrente alegó, que procedía la aplicación de la citada atenuante, sin, por tanto, haberse podido expresamente someter a contradicción, sino que, incluso, tal y como así mismo establece el Tribunal, el propio cabo Cipriano en el acto del juicio oral, advertido de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable manifestó que "el día 4 estaban celebrando la Patrona de Infantería y la cantina estaba abierta para el consumo de alcohol; que si que esa noche consumió alcohol como todos; que no sabe cuánto alcohol consumió, que no se acordaba; que aunque hubiera bebido se acordaba perfectamente de lo que ocurrió aquella noche".

No obstante, por el tribunal sentenciador, en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia recurrida se establece que, a la hora de proceder a la individualización de las penas que se concretan en el fallo, la ha tenido en cuenta para graduar su extensión: "en función del sistema acusatorio que informa nuestro procedimiento penal, la especial situación en la que los hechos enjuiciados tuvieron lugar", que "Los hechos acontecieron durante la semana en que en los miembros de la Unidad se encontraban celebrando la Patrona de Infantería, ambiente de alegría y celebración en el que existió una situación de permisividad en el consumo de bebidas alcohólicas, que si bien, por las razones anteriormente referidas en el examen de la circunstancias modificativas de la responsabilidad, no hacen posible la aplicabilidad de la atenuante de embriaguez a los autores de los hechos delictivos enjuiciados, si hubieron de tener un directo o indirecto influjo en que, junto a los sentimientos de alegría euforia debidos a tal celebración, surgiesen situaciones que crearan un caldo de cultivo que propiciara conflictos como los acontecidos que se fueron concatenando".

Se desestima el motivo y en consecuencia el recurso de casación.

Las costas deben declararse de oficio al administrarse gratuitamente en la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.

Recurso del Soldado D. Edemiro

Como primer motivo "por infracción de ley (849.1 de la LEcr.) por aplicación indebida del tipo penal previsto en el artículo 49 del Código Penal Militar delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra".

Al respecto, ha de recordarse que tal y como se ha establecido al examinar los motivos segundo y tercero del recurso de casación planteado por el otro recurrente, el cabo Cipriano, al formularse el presente motivo de casación al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 49 del Código Penal Militar, su análisis debe realizarse desde un escrupuloso respeto al relato de hechos probados recogido en la sentencia de instancia, resultando ya éstos inamovibles y vinculantes, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicho relato, toda vez que este cauce procesal solo permite cuestionar si los hechos probados en la sentencia recurrida son subsumibles en el tipo penal que se considera indebidamente aplicado.

De acuerdo con el relato de hechos probados de la sentencia, el tribunal sentenciador tras establecer que "Sobre la medianoche del día 4 al 5 de diciembre de 2019, el Soldado Isidro estaba durmiendo en su camareta, encontrándose en ella uno de los compañeros con los que comparte tal alojamiento, el Soldado Darío, cuando llegaron a la misma el Cabo D. Cipriano, el Soldado D. Edemiro, en compañía, entre otros, de los Soldados D. Iván y D. Vidal. Pese a serles negado el acceso a la camareta por el Soldado Darío, consiguieron entrar [en] ella y se dirigieron a la cama del Soldado Isidro", seguidamente establece que el maltrato de obra del soldado Edemiro al soldado Isidro, se produjo cuando "El Soldado Edemiro se sentó sobre la zona de la cintura-abdomen del Soldado Isidro e intentó cogerle del cuello y golpearle en la cara, defendiéndose el Soldado Isidro de tales intentos poniendo delante sus manos, todo ello mientras el Cabo Cipriano lanzaba varias patadas al Soldado Isidro sin que conste que éstas impactasen en el Soldado".

Y así, el tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida, respecto de los hechos probados que tuvieron lugar durante la medianoche del 4 al 5 de diciembre de 2019, en lo que se refiere a la actuación que en ellos tuvo el soldado D. Edemiro, tras establecer que "ciertamente nos encontramos ante la comisión de dos delitos", seguidamente, en relación con la comisión, por parte del referido soldado Edemiro del delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, considera que concurren los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal, y así, en los puntos 1º y 2º del apartado I del citado fundamento jurídico establece que, al quedar acreditada la condición de militar tanto del sujeto activo, el soldado Edemiro, como del sujeto pasivo, el soldado Isidro, y tener el mismo empleo, no resultaba de aplicación a los hechos la calificación de delito de insulto a superior o de abuso de autoridad, y, seguidamente, tras establecer en el apartado 3º que: "El maltrato de obra de un militar a otro, entendido como se ha señalado con anterioridad, como toda acción u omisión susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, se ha producido y sufrido en la persona del Soldado Isidro, cuando el Soldado Edemiro se sentó sobre la cintura o el abdomen del Soldado Isidro, produciendo el correspondiente agobio propio de tener sentada a una persona encima, e intentó cogerle del cuello y pegarle, teniendo el Soldado Isidro que defenderse de tales intentos, desde esa posición, poniendo delante las manos", dispone que la "Acción típica que se produjo en lugar afecto a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, como lo es el recinto del Acuartelamiento o Base Militar "General Álvarez de Castro" en San Clemente Sasebas (Gerona) y de forma pública, pues en la camareta había más personas, y los hechos concretos fueron observados por el Soldado Darío y Vidal",y que "Concurre también, por último, el dolo genérico. El sujeto activo de la conducta típica, el Soldado Edemiro actuó de forma consciente y voluntaria cuando había maltrato de obra al Soldado Isidro. Se constata en el sujeto activo el dolo genérico basado en el conocimiento y la voluntad del acometimiento que se efectúa, de manera que el maltrato de obra queda consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico".

Por el recurrente tras exponer que como bien señala la sentencia recurrida, según reiterada jurisprudencia de esta sala "el maltrato de obra de un militar a otro, entendido como se ha señalado Con anterioridad, (debe entenderse) como toda ¡acción u omisión susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo dela integridad, salud y capacidad dela misma", sostiene "que el comportamiento atribuido al soldado Edemiro, ausente de agresión o contacto físico más allá de sentarse encima de otro compañero, sin producir lesión alguna y sin además conocer la intencionalidad de dicha acción, debería haber sido incardinado y tipificado en la falta disciplinaria prevista en el artículo 7.28 de la LORDFAS que expresamente sanciona "Agredir, promover o participar en riñas o altercados con compañeros que puedan deteriorar la convivencia en la unidad o en alteraciones del buen orden en el curso de actividades militares o en instalaciones militares, buques, aeronaves o campamentos, o durante ejercicios u operaciones, cuando afecten al interés del servicio"" y que "Si expresamente se excluye el comportamiento declarado probado del tipo disciplinario, sencillamente se vacía de contenido una parte del mismo, resultando en lo sucesivo inaplicable, y vulnerando el principio de intervención mínima del derecho penal o de última ratio, que indica que el derecho penal solo debe utilizarse cuando no haya más remedio, es decir, cuando no exista otro modo de protección menos invasivo, como sucede en este caso, al existir el equivalente tipificado literalmente en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las FAS".

Sentado lo anterior hemos de partir del escrupuloso respeto de los hechos declarados probados por el tribunal sentenciador, ya inamovibles y vinculantes y, por tanto, lo que procede es determinar si la acción llevada a cabo por el soldado Edemiro sobre el también soldado Isidro cuando "se sentó sobre la zona de la cintura-abdomen del Soldado Isidro e intentó cogerle del cuello y golpearle en la cara, defendiéndose el Soldado Isidro de tales intentos poniendo delante sus manos, todo ello mientras el Cabo Cipriano lanzaba varias patadas al Soldado Isidro sin que conste que éstas impactasen en el Soldado", ha sido correctamente subsumida por el tribunal en el tipo penal contemplado en el artículo 49 del Código Penal Militar, relativo "al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares", en su modalidad de maltrato de obra a otro militar.

Al respecto hemos de adelantar que la pretensión del recurrente de que "el comportamiento que les es atribuido al no exigir agresión o contacto físico más allá de sentarse encima de otro compañero, sin producir lesión y además sin intencionalidad", resulta de todo punto inatendible, pues, ha de partirse de que en el artículo 49 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado el ahora recurrente, se tipifica, entre otras como delictiva la conducta del militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, maltrate de obra a otro militar y, por tanto, el elemento de gravedad o intensidad del maltrato de obra que integra el tipo delictivo del artículo 49 del Código tiene lugar en las mismas condiciones que en el caso de los delitos de insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra a superior (artículo 42) y de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a subordinado (artículo 46), toda vez que no existe razón alguna que permita sostener que el maltrato de obra entre iguales haya de tener un tratamiento penal diferente que el que se otorga a los referidos delitos de abuso de autoridad e insulto a superior.

Y en este sentido en la sentencia de esta sala de 29 de junio de 2020, por una parte, se establece que, "a excepción del elemento concerniente a la existencia de una relación de subordinación o superioridad jerárquicas entre el sujeto activo y el pasivo -militares ambos-, el tipo delictivo introducido, de nuevo cuño, en el artículo 49, ubicado en el Título III -cuya rúbrica reza "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares"- del Libro Segundo del Código Penal Militar de 2015 comparte una misma naturaleza con las figuras delictivas de insulto a superior de la Sección 1ª del Capítulo II -"insubordinación"- y de abuso de autoridad del Capítulo III -"abuso de autoridad"-, ambos del Título II -"delitos contra la disciplina"-, todos ellos del aludido cuerpo legal, tratándose, como estos, en sus distintas modalidades típicas, de un delito pluriofensivo, en cuanto que con el mismo se protege tanto la integridad física, la salud e incolumidad personal, la dignidad personal o integridad moral y la libertad o indemnidad sexuales de que todo militar, en cuanto ser humano, goza" y, por otra parte, que siguiendo nuestra reciente sentencia núm. 24/2020, de 5 de marzo de 2020, "al nuevo tipo delictivo contenido en el artículo 49 del vigente Código Penal Militar de 2015, de maltrato de obra entre militares de igual empleo, en acto de servicio, le es extrapolable la constante Jurisprudencia de esta Sala, referida a los delitos de abuso de autoridad e insulto a superior, según la cual, los tipos penales de maltrato de obra en estos casos quedan consumados por el mero acto agresivo, sin que se requiera un dolo específico, exigiéndose solo un dolo genérico en el que el sujeto activo conozca la condición de superior o inferior frente al ofendido -ahora la condición de militar, en el artículo 49 CPM- y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 20 de febrero de 2007, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril de 2014, núms. 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 99/2019, de 29 de julio de 2019)".

En consecuencia es necesario recordar, por una parte, que de acuerdo con una consolidada y constante jurisprudencia de esta sala, el ,elemento de gravedad o intensidad del maltrato de obra que integra el tipo delictivo del artículo 49 del Código Penal Militar tiene lugar en las mismas condiciones que en el caso de los delitos de insulto a superior (artículo 42) y abuso de autoridad (artículo 46), pues la acción típica de maltrato de obra, "consiste en cualquier agresión o violencia física susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud o capacidad del sujeto pasivo, siempre que la conducta agresiva provenga de un superior respecto de un subordinado en la escala jerárquica militar, y el hecho se produzca en un contexto que no resulte ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas", y, por otra parte, así mismo, en el enjuiciamiento de dichos delitos de insulto a superior y abuso de autoridad, nuestra jurisprudencia es constante en sostener que "las conductas de maltrato de obra que consistan en agresión, aún de escasa entidad, deben siempre calificarse como delictivas, sin posible degradación a mera falta disciplinaria y ello por la conjunción de los plurales bienes jurídicos que la norma protege" ( por todas sentencia de 5 de abril de 2017).

En el caso que nos ocupa, esta sala considera que el comportamiento que mantuvo el ahora recurrente, el soldado Edemiro, el día 5 de diciembre de 2019 es constitutiva del delito previsto en el artículo 49 del Código Penal Militar, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, por el que ha sido condenado al concurrir todos los elementos requeridos por el tipo; y así, no existe duda alguna sobre la condición de militar tanto del sujeto activo, soldado Edemiro, como del pasivo, soldado Isidro y la ausencia de relación jerárquica entre ellos al ostentar ambos el empleo de soldado, y en cuanto el maltrato de obra por parte del soldado Edemiro al soldado Isidro, en los hechos probados de la sentencia recurrida se establece que "El Soldado Edemiro se sentó sobre la zona de la cintura-abdomen del Soldado Isidro e intentó cogerle del cuello y golpearle en la cara, defendiéndose el Soldado Isidro de tales intentos poniendo delante sus manos, todo ello mientras el Cabo Cipriano lanzaba varias patadas al Soldado Isidro sin que conste que éstas impactasen en el Soldado", y tal acción no deja de ser un mero acto de violencia física susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar del soldado Isidro, pues, tal y como establece la sentencia recurrida el soldado Edemiro se sentó sobre la cintura o el abdomen del también soldado Isidro, produciendo el correspondiente agobio propio de tener sentada encima una persona, unido al hecho de que además una vez sentado sobre él intento cogerle por el cuello y pegarle, teniendo el soldado Isidro que defenderse de tales intentos, desde esa posición, poniendo delante las manos.

Por otra parte, de los hechos probados no se deduce, en contra de lo que afirma el recurrente, que la acción llevada a cabo por el soldado Edemiro fuera durante una discusión o riña mantenida con el soldado Isidro, pues según el relato fáctico, el soldado Edemiro junto con otros soldados sobre las 12:30 horas del día 5 de diciembre de 2019, tras haber abandonado la camareta que ocupaba el soldado Isidro, regresó a la misma con otros soldados, y, pese a serle negado el acceso a la misma consiguieron entrar en ella, dirigiéndose a la cama donde se encontraba el soldado Isidro y fue entonces cuando el soldado Edemiro se sentó sobre la zona de la cintura-abdomen del soldado Isidro e intentó cogerle del cuello y golpearle en la cara, defendiéndose el soldado Isidro de tales intentos poniendo delante sus manos.

Y por último, en relación con lo manifestado también por el ahora recurrente sobre sobre la aplicación al caso que nos ocupa del principio de mínima intervención penal, también alegada por el otro recurrente, debemos remitirnos a lo ya expuesto al respecto al examinar el tercer motivo de casación formulado por el Cabo Cipriano.

Se desestima el motivo.

El segundo de los motivos de casación se formula por infracción de ley, al amparo del articulo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del tipo penal contra el patrimonio en el ámbito militar previsto en el artículo 82.2 del C.P.M. en relación con el artículo 263-1 del CP al considerar, nuevamente, que en base al principio de intervención mínima del derecho penal, los hechos por los que ha sido condenado -daños dolosos en instalación militar, valorados en 185,36 euros-, debían quedar encuadrados en el ámbito del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Por el recurrente se sostiene que "Partiendo del hecho indubitado de que los daños de los que se responsabiliza a mi representado ascienden a la cantidad de ciento ochenta y cinco euros con treinta y seis céntimos de euro (185,36 €), y por tanto no superan los 400 Euros, debe esta parte hacer una reflexión al respecto, con la misma invocación del principio de ultima ratio".

Y, así, tras señalar que el articulo 7.38 de la vigente Ley Orgánica 14/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas "señala que constituye falta leve (sic) disciplinaria la acción de "destruir, abandonar, deteriorar o sustraer equipo, caudales, material u otros efectos, así como adquirir o poseer cualquiera de dichos bienes o efectos con conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros", y que conoce "la reforma efectuada en el Código Penal Ordinario en el 2015, y la eliminación de las faltas penales para convertir cualquier daño intencional en delito, aunque la cuantía fuese solo de un euro (en este caso leve)", sostiene que históricamente la jurisprudencia de esta sala entendió la diferencia entre el ilícito disciplinario y el penal en la cuantía de 400 euros y, ahora sin embargo parece deducirse que el órgano a quo entiende integrado en el articulo 82.2 del Código Penal Militar cualquier delito de daños sea este leve o no, es decir supere el valor de lo sustraído la cantidad de 400 euros o no.

Por tanto considera que "El sentido común y la interpretación de las normas conforme al mismo, sugiere que la doctrina jurisprudencial corrija esta disfunción creada con la eliminación de las faltas del Código Penal Común, y se siga manteniendo el criterio del límite de los 400 euros a fin de no vaciar de contenido y derogar tácitamente el artículo 7.38-LORDFAS, y en su caso, no provocar procesamientos y condenas (con los consiguientes efectos administrativos de resolución de compromiso en personal de tropa temporal o de suspensión de funciones conform[e] al artículo 111 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar) de sustracciones de mínimo valor".

En relación con el principio de intervención mínima del derecho penal, tal y como ha quedado expuesto al examinar el tercero de los motivos de casación aducido por el soldado Cipriano, en la sentencia de esta sala de 13 de abril de 2021, se establece que en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2021, siguiendo la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2010, ya citada en nuestras sentencias de 21 de enero de 2011 y 5 de marzo de 2020, se señala que "el principio de "intervención mínima" no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad (...) Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

Por tanto, el principio de intervención mínima es una herramienta de la política criminal y es en ese campo donde el legislador es libre de determinar qué hechos revisten entidad suficiente para ser recriminables en el ámbito penal, qué debe ser reservado para aquellas conductas o hechos que revistan especial gravedad, pero una vez que el legislador ha tipificado una conducta como constitutiva de delito, la no aplicación por los jueces y tribunales del tipo establecido no puede ampararse en el principio de intervención mínima para degradarla a infracción disciplinaria, como sostiene el recurrente, pues el principio de legalidad obliga a apreciar la existencia del delito.

Sentado lo anterior es necesario recordar que en la propia Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al tipificar las conductas constitutivas de infracción disciplinaria, se establece expresamente que las infracciones allí recogidas son constitutivas de falta leve, grave o muy grave, siempre que no sean constitutivas de delito.

Y así, en el Código Penal Militar aprobado por la Ley y Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, se tipificaba como delictiva la conducta consistente en causar daños voluntariamente, siempre que el valor de los mismos fuese igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de hurto -que en el Código entonces vigente se establecía en 400 euros-, y, en consecuencia, en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, se tipificaba como infracción disciplinaria en el artículo 6, como falta leve, cuando no constituyan infracción más grave o delito "los daños leves en las cosas y la sustracción de escasa cuantía realizados en instalaciones militares, buques, aeronaves o campamentos, o durante ejercicios u operaciones o en acto de servicio" y en el artículo 7.38 como falta grave, cuando no constituyan falta muy grave o delito, "destruir, abandonar, deteriorar o sustraer equipo, caudales, material u otros efectos, así como adquirir o poseer cualquiera de dichos bienes o efectos con conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros. por lo que los daños voluntarios que no pasases de 400 euros seria constitutivos de infracción disciplinaria".

Pues bien, tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015, tanto el delito de hurto como los daños causados voluntariamente pasan a ser constitutivos de delito, independientemente del valor al que ascienda lo hurtado o los daños ocasionados, con la consecuencia de que tales conductas generan antecedentes penales.

El delito de daños está tipificado en los artículos 263 a 267 del Código Penal, y así, en relación con el caso que nos ocupa, en el articulo 263.1 tras establecer que "El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño", seguidamente dispone que "Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses",y, por tanto, a partir de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica 1/2015, los daños causados voluntariamente son siempre constitutivos de delito, independientemente del valor a que asciendan.

El Código Penal Militar aprobado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, fue derogado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, en vigor desde el 15 de enero de 2016; Código éste ultimo en vigor cuando acaecieron los hechos objeto del presente motivo de casación, en el que en el PREÁMBULO III se establece expresamente que: "El Título V y último de la Segunda parte del presente Código, se refiere a los delitos contra el patrimonio en el ámbito militar. Al lado de infracciones clásicas, como la solicitud de crédito para atención supuesta, se incriminan con remisión a los tipos previstos en el Código Penal los delitos de hurto, robo, apropiación indebida y daños cometidos por un militar en relación con el equipo reglamentario, materiales o efectos", y así, en el artículo 82 se tipifica como delito: "1.- El militar que cometiere los delitos de hurto, robo, apropiación indebida o daños previstos en el Código Penal en relación con el equipo reglamentario, materiales o efectos que tenga bajo su custodia o responsabilidad por razón de su cargo o destino, será castigado con las penas establecidas en el Código Penal para tales delitos impuestas en su mitad superior. 2.- Si el militar no tuviere el equipo, material o efectos, afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, bajo su custodia o responsabilidad, el límite mínimo de las penas previstas en el Código Penal se incrementará en un quinto".

En el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de que los hechos por los que ha sido condenado el ahora recurrente -los daños causados voluntariamente el día 5 de diciembre de 2019 en la puerta de acceso a la camareta que ocupaba el soldado Isidro en los alojamientos logísticos de la Base Militar "General Álvarez de Castro" en San Clemente Sasebas (Gerona), ascendentes a 185,36 euros- son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 82-2 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 263-1 del Código Penal, al concurrir todos los elementos requeridos por el tipo, tal y como se establece por el tribunal sentenciador en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida, a saber: "1º Como ya se ha señalado anteriormente, el sujeto activo ostentaba la condición de militar al momento de ocurrir los hechos, de conformidad con el artículo 2 del Código Penal Militar y la normativa reguladora de tal relación de servicios contenida, a fecha de autos, fundamentalmente por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y los reglamentos de desarrollo de tales disposiciones. 2º El Soldado D. Edemiro, causó daños en una propiedad ajena (la puerta de la camareta que ocupaban los Soldado[s] Isidro Darío y Hilario en el alojamiento de la base militar "General Álvarez de Castro" en San Clemente Sasebas), cuando la golpeo con un extintor abriendo en ella un agujero para penetrar en dicha camareta y cuya reparación fue cuantificada, según la documentación incorporada a las actuaciones durante la instrucción de la causa, en ciento ochenta y cinco euros con treinta y seis céntimos de euro (185,36 euros). 3º Y estos daños se cometieron respecto a material (la puerta de la referida camareta) afectado al servicio de las Fuerzas Armadas que no se encontraba bajo la custodia o responsabilidad del autor material del daño. 4º. En cuanto al Dolo, el Soldado Edemiro, desde el momento que comenzó a golpear la puerta de la camareta con un objeto como un extintor y con intención de entrar en la camareta que estaba cerrada por dentro, era consciente de que con su conducta se iban a ocasionar daños en dicho material afectado al servicio de las Fuerzas Armadas y, a pesar de ello, voluntariamente dio continuidad a su acción antijuridica hasta que hizo un agujero en la puerta que permitió el acceso a la camareta, existió por tanto intención de romper la puerta para entrar".

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador está obligado a aplicar el tipo penal previsto y penado en el artículo 82 del Código Penal Militar en relación con el artículo 263.1 del Código Penal, como consecuencia inmediata del vinculante principio de legalidad, pues es al legislador a quien le corresponde decidir cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal al determinar y concretar los tipos penales y las penas correspondientes, y así, en relación con el caso que nos ocupa, ha establecido que los daños causados voluntariamente, son siempre constitutivos de delito, independientemente del valor a que asciendan.

Se desestima el motivo y en consecuencia el recurso de casación.

Las costas deben declararse de oficio al administrarse gratuitamente en la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.