ATS, 8 de Junio de 2022

La representación procesal de la Asociación "PRO PATRIMONIO SIJENA Y JERUSAÉN", interpone recurso de reposición frente al Auto de 22 de febrero del corriente, por el que esta Sección, estimando la alegación previa del Sr. Abogado del Estado, declara la inadmisibilidad, por falta de legitimación activa, del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Real Decreto 461/21, de 22 de junio, que indultó a D. Fidel.

Admitido a trámite y conferido traslado a los demandados, presentaron alegaciones el Sr. Abogado del Estado y la representación procesal de D. Gabino, en las que se oponían a la estimación del recurso.

El Auto recurrido funda, básicamente, la falta de legitimación de la Asociación recurrente, en las siguientes consideraciones: A) La legitimación ad causam -como recuerda la reciente STS de 2 de noviembre de 2021, en línea con una constante jurisprudencia- la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Y se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce, siendo necesario invocar la afectación de un interés en sentido propio, cualificado y específico, distinto del mero interés por la legalidad, de forma que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro; B) El interés legítimo se delimita, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada. No es suficiente, como regla general, que se obtenga el beneficio de carácter cívico que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( STS de 18 de enero de 2005, rec. 22/2003). Con éstas u otras palabras similares se pronuncia desde antiguo una constante jurisprudencia. No obstante ello y como excepción, y así lo recuerda la STS de Pleno de 3 de marzo de 2014 (rec. 4453/2012): "en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ejemplo, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción, y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado "acción pública" tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. El entronque constitucional de esta acción está en el artículo 125 de nuestra Carta, y exige que una norma con rango de ley así la reconozca expresamente, con la finalidad de "(r)obustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes" como dijeron las SsTS de 14 de mayo de 2010 (casación 2098/06, FJ 5) y 6 de junio de 2013 (casación 1542/10, FJ 5º). Se considera que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido. Fuera de estos supuestos, expresamente reconocidos y previstos por la ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a la jurisdicción.". Por tanto, para accionar las personas jurídicas, como es la asociación recurrente - STS de 5 de octubre de 2015, rec. 2621/2013-, es necesario: 1) que exista una relación material con el objeto de la pretensión que derive de un interés propio de la entidad que resulte afectado, de forma que la anulación de la actuación impugnada le reporte un efecto positivo o negativo, pero cierto; 2) sin que sea suficiente la invocación abstracta, genérica y/o potencial del interés por medio del cual se actúa, y sin que baste la mera autoatribución estatutaria ( ATS de 21 de noviembre de 1997, o SSTS de 19 de mayo de 2000, rec. 4605/1994 y de 20 de mayo de 2011, rec. 3381/2009) ni pueda tal legitimación reconocerse indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos ( STS de 9 de julio de 2013, rec. 357/2011); C) La asociación recurrente deriva su legitimación activa para la impugnación de los Reales Decretos de indulto, del expreso reconocimiento en la legislación aragonesa de una acción pública en el orden contencioso administrativo para la defensa del patrimonio cultural aragonés ( art. 8 de la Ley 3/1999, de 10 de marzo , del patrimonio cultural aragonés: "Será pública la acción para exigir ante las Administraciones públicas y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el cumplimiento de lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico para la defensa del patrimonio cultural aragonés.") y de la vinculación del acto de concesión de gracia impugnado con sus fines asociativos dirigidos, fundamentalmente, conforme a sus estatutos, a dicho objetivo de defensa y protección de aquel patrimonio cultural y, muy en especial, el del Real Monasterio de Sijena. Sin embargo ninguna relación guarda la concesión de indulto parcial y condicionado de la pena impuesta por delitos de sedición y malversación, con la defensa del patrimonio cultural aragonés, afirmación que, aunque con distinto alcance, es predicable, tanto si se invoca como título legitimador la acción pública legalmente reconocida en ese ámbito ( art. 19.1.h/ LJCA) como si se invoca el interés legítimo que supone la defensa de sus fines estatutarios vinculados a ese mismo objetivo ( art. 19.1.a/ y b/ LJCA). D) El ejercicio de la acción popular en el orden contencioso administrativo exime a quien la ejerce de la necesidad de invocar un interés legítimo que se encuentre afectado por el objeto de su pretensión, bastando el mero interés en defensa de la legalidad, pero ha de tratarse de la legalidad a cuya protección se ha encaminado el reconocimiento por el legislador de la acción popular que, en este caso, se ciñe a la "defensa del patrimonio cultural aragonés", por tanto, su ámbito queda referido a la defensa del interés público que concurre en ese sector de la realidad que no se pone en cuestión por los delitos cuya pena parcialmente se perdona en el acto impugnado; E) Los delitos por los que han sido condenados los indultados, sedición y malversación, no tienen por objeto la protección del patrimonio cultural aragonés, son delitos que afectan a otros bienes jurídicos también de titularidad colectiva como -y así se expresa en la sentencia condenatoria- el orden público, el funcionamiento de las instituciones del Estado de derecho, la obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, el conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana en el marco convivencial de la organización democrática del Estado, o, en el caso de la malversación, la protección de los fondos públicos. Y ninguno de estos bienes jurídicos guarda relación con el interés público en la defensa del patrimonio cultural aragonés para cuya protección se reconoce por el legislador la acción pública que aquí se invoca. Tampoco los hechos probados contenidos en la sentencia condenatoria, que sustentan el reproche penal al que se refiere la gracia que se ejerce en la actuación administrativa impugnada, contienen mención alguna al patrimonio cultural aragonés ni al incumplimiento, obstaculización o desobediencia de las sentencias civiles que la recurrente menciona. La conexión que se construye por la asociación recurrente entre el acto de concesión de indulto impugnado y la defensa del patrimonio cultural aragonés a la que se encamina la acción pública invocada y, muy especialmente, con la defensa del Real Monasterio de Sijena -y que deriva de una voluntad que la actora atribuye a los condenados de "secuestrar el patrimonio artístico del Real Monasterio de Sijena e imposibilitar así la ejecución de la sentencia 48/2015 del Juzgado nº 1 de Huesca, que no era otra cosa que el preludio de su ansiada independencia"- resulta por completo ajena a los hechos delictivos por los que los ahora indultados fueron condenados, pues carece de reflejo alguno en la sentencia penal condenatoria que, insistimos, no integra en su relato de los hechos probados ninguna referencia al incumplimiento, obstaculización o desobediencia a las sentencias civiles atinentes a dicho patrimonio que se mencionan por la asociación recurrente. No es, por ello, posible conectar la pretensión anulatoria de los acuerdos de concesión de indulto que aquí se impugnan con la acción pública en defensa del patrimonio cultural aragonés que se afirma ejercitada; F) Las razones que acaban de expresarse que desvinculan la pretensión anulatoria ejercitada por la recurrente de cualquier finalidad encaminada a la protección y defensa del patrimonio cultural nos llevan, asimismo, a descartar su legitimación al amparo de los art. 19.1.a) y b) LJCA sustentada ahora en la invocación de un interés legítimo derivado de sus fines estatutarios encaminados a ese mismo objetivo. Ninguna afectación o lesión de tales fines puede entenderse producida por los delitos cuyos efectos se eliminan por los actos de concesión de indulto impugnados. En definitiva, tampoco desde esta otra perspectiva puede entenderse que la actuación administrativa impugnada repercuta, directa o indirectamente, pero de forma efectiva y cierta en la esfera jurídica de la asociación actora, en la lesión de los fines que se describen en sus estatutos, y ello descarta el interés legítimo que ligado a tales fines se invoca.

Precisa el Auto que en este momento procesal, en el que ya ha sido formulada la demanda y expresada la pretensión que en ella se deduce, cuenta la Sala, sin necesidad de esperar a otro momento, como sería el del dictado de la sentencia, con todos los elementos de juicio necesarios para poder apreciar si concurre o no la legitimación activa que se discute, ya que en este caso la valoración de ello no exige cuestionar ni el planteamiento fáctico de la demanda ni, tampoco, los motivos de legalidad que fundamentan la pretensión anulatoria.

La recurrente articula su recurso, básicamente, con los siguientes argumentos: A) "El hecho de que haya participado en la votación del primer auto un magistrado que no debiera formar parte de la Sala, ello afecta de lleno al derecho al juez predeterminado por la ley o, mejor dicho, al tribunal imparcial e independiente fijado por la ley, lo que originaría sin duda alguna la nulidad de la resolución. ... La Excma. Sra. Martina fue trasladada con efectos del día 22 de enero de 2022 a la sección primera por Acuerdo de la Sala de Gobierno del T. Supremo de 31 de Enero en curso. El día 26 de enero ya aparece la Sra. Martina resolviendo en la sección 1ª (Roj ATS 879/22). El ¡¡ 22 de febrero firma el auto!!........................ , el día 22 de enero, la Excma. Sra. Martina ya no formaba parte de esta sección al haber sido trasladada a la sección primera, y por lo tanto, de no haberse celebrado vista oral de un asunto a resolver en sentencia, a partir de ese momento, no puede ya deliberar, votar ni redactar una resolución como un auto...................... Por lo tanto, el auto dictado resulta nulo al haber sido dictado por un magistrado que ya no pertenecía a esta sección por jubilación o traslado". Cita, al efecto el art. 256 LOPJ; B) El asunto del Juzgado nº 1 de Huesca tenía que ver, y mucho, con la sedición, siendo el preludio del procés, como quedaba acreditado con los documentos aportados (noticias periodísticas), sin que el auto hiciera referencia alguna al respecto ni a que fue la aplicación del art. 155 CE la que posibilitó la ejecución; C) Considera que la falta de legitimación, salvo que salte a primera vista, debe ser examinada en sentencia; D) Pone de manifiesto que los indultos han sido solicitados, por decisión propia, por terceros ajenos a la voluntad de los luego indultados ( art. 19 Ley de Indulto), que lo que, en definitiva querían -y esa fue la razón de que no solicitaran los indultos- era la amnistía. "Recuérdese lo que dijo Junqueras al respecto cuando se inicia la tramitación de los indultos, indultos que los presos " públicamente" nunca han querido, ni quieren, pues solo aspiran a la amnistía y a que su lucha por la independencia quede fuera de la vía penal"; E) "esa legitimación de los que instaron esos indultos, que lógicamente aquí pasan a ser codemandados, no se les puede negar hasta quese dicte Sentencia, pues, el reconocimiento que el Gobierno hace de esa legitimación pública para pedir esos indultos, solo puede ser resuelto enSentencia cuando el Tribunal tenga que pronunciarse sobre si realmente dicho reconocimiento de esa legitimación pública que el Gobierno les hizo, es legal o no, pues, en último término será el Tribunal quien ratificará o quitará dichalegitimación reconocida en el expediente a esas personas por el Gobierno, dado que la actuación del Gobierno no le vincula a la Sala en absoluto................ Nuestra legitimación, nunca podría ser negada durante todo el proceso para al menos llegar la Sala a pronunciarse sobre la legal o ilegal solicitud de dichos indultos ................. Hasta ahora, todos los indultos estudiados por la jurisprudencia del TS han sidosolicitados por los mismos penados, pues, para concederlos, se debe valorarsu arrepentimiento -como dice el informe de la Sala 2ª y el Fiscal-, por lo que nunca ha surgido un caso como éste en que extrañamente los indultos no sonsolicitados, ni queridos, ni ratificados por los mismos penados.....Para colmo, es que a las "desinteresadas" personas que pidieron esos indultos porque " pasaban por allí", se les tiene aquí hasta como "CODEMANDADOS".

Todo esto, solo puede ser estudiado en sentencia, so pena de conculcarnuestro derecho a una tutela judicial efectiva pues, PRIMA FACIE, esta parte tendría idéntica pública legitimación a la que el Gobierno les reconoció a los aquí codemandados,"; F) Dice " el voto mayoritario para encontrar la "conexión" para recurrir -nuestrointerés aquí es público-, bebe no en la tipología del delito, sino del relato dehechos probados en la STS para saber si los recurrentes acaso tienen relacióncon ellos respecto del delito PLURIOFENSIVO de sedición que se pena", y siguiendo la línea del auto recurrido habrá de verse si el delito de sedición por el que fueron condenados los indultados guarda alguna conexión con el patrimonio cultural español, la Sentencia de la Sala 2ª del T. Supremo dice en el HECHO PROBADO 1 in fine, respecto de la ley fundacional de la República y de transitoriedad: "Modificaba el régimen jurídico de la nacionalidad de los residentes en Cataluña, redefinía los límitesterritoriales que habrían de ser abarcados por el nuevo Estado y regulaba la SUCESIÓN DEL ESTADO CATALÁN en la TITULARIDAD de TODOS LOSBIENES y derechos del Estado español en Cataluña". Aparte de que la Asociación recurrente ya no podría ejercer sus actividades en el territorio catalán, el artículo 20 de dicha ley de transitoriedad ya dice que el nuevo estado catalán pasa automáticamente a ser dueño sucediendo al Estado español en los derechos reales "SOBRE TODO TIPO DEBIENES EN CATALUÑA": Archivo de la Corona de Aragón (donde hay una importante saca de documentos del Monasterio de Sijena), Biblioteca de Cataluña, Museo Dalí de Figueres, cuadros prestados por el Prado, etc...; la recurrente "ya dijo en sus anteriores escritos que era una asociación aragonesa de ámbito nacional que tenía como misión la defensa de todo el patrimonio cultural español, y allí citamos el Archivo de la Corona de Aragón con sede enBarcelona (fundado por el Rey Jaime II de Aragón tras una SACA DEDOCUMENTOS DEL MONASTERIO DE SIJENA), los cuadros prestados por elMuseo del Prado en Cataluña, las Bibliotecas catalanas de titularidad estatal, etc... ....Así, el Archivo de la Corona de Aragón de titularidad estatal pero que forma parte del sistema de archivos de Aragón según art. 18.1.f) de la Ley 6/1986 de Archivos de Aragón -modificada por ley 2/2014- y que sin duda forma parte del patrimonio cultural de Aragón según los arts. 2, 7 y 8 de la Ley de Patrimonio Cultural de Aragón, sería un ejemplo típico que tendría que resolverse a través de la negociación política". "Solo hace falta una somera lectura de los fines de estaasociación aragonesa, con sede en Barbastro y registrada en el Mº del Interiorbajo el número 623.229, para darse cuenta de que tiene legitimación plena para impugnar dichos indultos dado que los sediciosos querían hacerse con todo el patrimonio cultural español de titularidad estatal en Cataluña -como recoge el hecho probado 1 in fine de la STS de su Sala 2ª-, que es patrimonio cultural de todos los españoles y aragoneses, estando todos, también esta asociación, obligados a colaborar en evitar su expolio ( art. 8 LPHE) -incluso vía independencia de un territorio-, procurando su defensa y recuperación. El art. 3 de sus Estatutos establece como fines de la Asociación:

1. La protección, defensa e integridad, recuperación, valorización y difusión de todo el patrimonio cultural español- incluido el paisajistico, bibliográfico e inmaterial-, y muy en especial, el del REAL MONATERIO DE SIJENA y demás monasterios españoles.... G) Tampoco dice nada el auto en relación al delito de malversación de caudales por el que fueron condenados también, "como dijimos en nuestras alegaciones al contestar las del A. del E.: la STS 4/2015 de la Sala2ª apunta a una AFECTACIÓN DIFUSA de los intereses sociales por ese delito: "Hay una ligazón más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de INTERESES SOCIALES, lo que permite incluir este delito entre los que resultan afectados por la denominada doctrina Atutxa." ( STS 4/2015 desu Sala Segunda ). Esta materia también es propia de la LEGITIMACIÓNPÚBLICA que cualquier ciudadano y asociación, por el solo hecho de ser persona física o jurídica, puede representar ministerio legis ( art. 47.3 L.O.2/1982 del Tribunal de Cuentas ). Este es otro argumento que tampoco ha tratado el auto dictado, pues hasta la Sala 2ª delega en dicho Tribunal la determinación de la responsabilidad contable por la malversación; H) "El auto dictado, con todo respeto, no ha tratado nada sobre laverdadera legitimación para recurrir los indultos por las consecuencias que ellotenga para la sociedad española que es aquí lo verdaderamente relevante, intereses difusos sociales que sin duda esta asociación representa ( Art. 7.3LOPJ y STC 119/1995 ), pues defiende el patrimonio cultural español que lossediciosos ansiaban y que hasta lo traspasaron ilícitamente al estado catalán. De esto tampoco dice nada de nada el auto dictado, que era lo realmentecapital y medular. El razonamiento de la Sala es tan sencillo como falaz: nos vamos al texto de la sentencia y, como al parecer no hay víctimas, ¡¡nadiepuede recurrir los indultos!! La Sala ignora que la mayor víctima de esosindultos POST-SENTENTIAM es la SOCIEDAD, que recibirá a golpistas que nocumplieron su pena y que la amenazan con volver a hacerlo.................. Esta asociación, aparte de defender todo el patrimonio cultural español enCataluña que los sediciosos nos querían quitar a todos los aragoneses y españoles, también teme enormemente lo que, una vez libres y dirigiendo ya los partidos políticos que gobiernan en Cataluña, les pueda ocurrir a las pinturas murales del Monasterio de Sijena -valoradas en más de 300 millonesde euros y sin duda capilla Sixtina del arte románico europeo-, cuya devolución al Monasterio está pendiente de ejecución según sentencia dictada por el Jdo.nº 2 de Huesca (Roj SJPI 190/2016) y confirmada por la A. P. de Huesca, y a la que solo resta su ratificación por la Sala Primera del T. Supremo. .................................

A modo de conclusión, no sabemos si sería una proeza o más bien precipitación, pretender resolver todas estas complejísimas cuestiones con un mero auto preliminar que no está para nada destinado a esos fines, por lo que, debe anularse el auto dictado, pasándose a dictar uno nuevo y ab initio por un tribunal independiente e imparcial, y subsidiariamente y reponiendo el auto aquí recurrido, proceder entonces a desestimar las alegaciones previas del AE".

El Sr. Abogado del Estado, comienza su escrito denunciando la 1) extemporaneidad del recurso de reposición puesto que el plazo para su interposición ha de computarse desde la notificación del Auto recurrido y no desde la notificación del Auto resolutorio de un trámite manifiestamente improcedente como fue el de aclaración.

2) "El cambio de Sección de un Magistrado dentro de la Sala del Tribunal Supremo a la que se encuentra adscrito no supone un traslado del mismo sino la aplicación de las normas de reparto que establecen los criterios objetivos y de generalidad de reparto de asuntos entre las diversas Secciones de la Sala. Por lo tanto, el reparto de asuntos entre órganos judiciales queda excluido del ámbito del juez ordinario predeterminado por la ley previsto en el art. 24.2 de la Constitución. Por lo demás, en la tramitación de los incidentes de alegaciones previas no se produce formalmente un trámite de señalamiento para deliberación, votación y fallo que sea notificado a las partes; será esa fecha en la que se haya llevado a cabo la discusión, votación y fallo la que represente el momento constitutivo del Auto resolutorio en el cual se crea la voluntad del órgano jurisdiccional como distinta de las voluntades particulares de sus integrantes de forma que todo Magistrado que tome parte en una votación ha de firmar lo acordado". Recuerda que "en el presente caso los medios de comunicación difundieron el 20 de enero de 2022 un comunicado de Europa Press indicando que ya se había producido esa deliberación, votación y fallo con el resultado de inadmisión de estos recursos por falta de legitimación activa así como los Magistrados que habían votado a favor y los que habían formulado votos particulares por lo que resulta indudable que el día 20 de enero de 2022 (los efectos de la adscripción de una Magistrada a la Sección 1ª no se produjeron hasta el 22 de enero de 2022) ya se había deliberado, votado y fallado el Auto ahora recurrido que obligaba a firmarlo a los Magistrados que habían intervenido en esos trámites siendo irrelevante a estos efectos el que, cuando se procedió a la firma del Auto, uno de los Magistrados hubiese sido asignado a la Sección 1ª".

3) La falta de interés legítimo de la actora apreciada por el Auto ahora recurrido en nada se ve afectada por la sentencia 48/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Huesca número 1 (dictada con fecha 8 de abril en el procedimiento ordinario 160/2012, Roj: SJPII 13/2015-ECLI:ES: JPII:2015:13), porque dicha sentencia fue dictada en un procedimiento civil (que no declara ni reconoce la comisión de delito alguno), en el que ninguna participación tuvo la Asociación recurrente (que no actuó ni como demandante ni como demandada), que no la reconoce derecho alguno ni contiene referencia a la actuación del indultado.

Por lo tanto, su legitimación no puede basarse en el artículo 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción.

Tampoco -dice el Sr. Abogado del Estado- es posible identificar un interés colectivo, común a todos sus asociados, en que basar la legitimación de la demandante por las mismas razones que se acaban de apuntar. Por lo que tampoco su legitimación puede ampararse en la letra b) del artículo 19.1 de la LJCA.

La Asociación recurrente trata de fundamentar su legitimación activa en la acción popular que el artículo 8 de la Ley aragonesa 3/1999, de 10 de marzo, de Patrimonio Cultural de Aragón, viene a configurar con las siguientes palabras:" Artículo 8. Acción pública Será pública la acción para exigir ante las Administraciones públicas y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el cumplimiento de lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico para la defensa del Patrimonio Cultural Aragonés", pero para que esta acción pública la legitimara para la impugnación del indulto, sería preciso que el delito cuya pena se indulta atente contra el mismo bien jurídico para cuya protección se concede esa acción pública: es decir delitos contra el patrimonio histórico, tipificados en los 321 a 324 del Código Penal.

4) Para tratar de salvar este escollo, la Asociación afirma que el objeto del proceso independentista catalán habría tenido por objeto, no tanto la constitución de una república catalana independiente del resto de España (que todo lo más habría sido un efecto colateral), sino asegurar que no era posible la ejecución de la anteriormente referida sentencia 48/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Huesca número 1, por la que se ordenó la restitución al territorio aragonés de determinados bienes de interés cultural hasta aquel momento custodiados en museos catalanes. Sin embargo esta construcción no puede prosperar: primero, porque la intención de los condenados no era evitar la ejecución de una sentencia, sino (en palabra de la sentencia de la Sala Segunda de ese Excmo. Tribunal, página 106) "convencer a un tercero, el Gobierno democrático de España, para que negociara con el Govern de la Generalitat el modo de acceder a la independencia de una parte del territorio español respecto de España"; y segundo porque los delitos por los que los procesados fueron condenados no fue el de desobediencia a la Autoridad Judicial sino los de sedición y malversación de caudales públicos.

No puede dejar de señalarse que la propia sentencia 459/2019 de la Sala Segunda de ese Excmo. Tribunal, se preocupó de identificar el bien jurídico protegido por los delitos que motivaron la condena. Así, por lo que se refiere al delito de sedición, la citada sentencia dice:

"Emparentada por la rúbrica del título de ubicación, la sedición difiere de otras figuras típicas de menor relevancia penal por la finalidad lesiva del sujeto sedicioso, como es el caso de los delitos de desórdenes públicos, alojados en el Capítulo II del mismo Título XXII. El genérico concepto de orden púbico no es de pacífica configuración en la doctrina ni en la literatura del propio código penal. Suele recurrirse a conceptos de seguridad en un sentido material como presupuestos de pacífica convivencia, reflejo de principios inderogables de alcance constitucional que, en todo caso, deben diferenciarse de la mera tranquilidad pública. Se trataría, en fin, de la protección penal del normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos, del ejercicio por las autoridades gubernativas y judiciales de sus funciones -siempre de acuerdo con los principios democráticos que confieren legitimidad a su actuación- y del conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana en el marco convivencial de la organización democrática del Estado".

"En definitiva, aunque el delito de sedición se configure como un delito pluri-ofensivo y pluri-subjetivo, en modo alguno puede llegarse a la conclusión (que es lo que se mantiene por la entidad recurrente) que es un delito que se dirige contra todos los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal y del que pueden considerarse víctimas todas las personas. Como la sentencia transcrita se preocupa de destacar, el bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos, el ejercicio por las autoridades gubernativas y judiciales de sus funciones y el conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana. Se trata de bienes jurídicos colectivos, por lo que el delito ha de calificarse como colectivo y dirigido, no contra una o varias personas determinadas, sino contra la sociedad en su conjunto".

Respecto al delito de malversación de caudales públicos, indica la mencionada STS núm. 459/2019- en lo que ahora interesa- que:

"El delito de malversación de caudales públicos, sujeto a una importante reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, sanciona ahora, no solo conducta de apoderamiento o sustracción, sino la administración desleal de fondos públicos. Así lo expresábamos, entre otras, en la STS 281/2019, 30 de mayo: "...el nuevo tipo de malversación reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica es mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones"".

Por lo tanto, también nos encontramos en este caso ante un delito que protege un bien jurídico colectivo y dirigido contra la sociedad en su conjunto. Es más, si es posible individualizar alguna persona que pueda considerarse víctima del delito, esta será la Administración Pública, titular de los caudales objeto de malversación.

5) El trámite de alegaciones previas es idóneo para resolver acerca de la legitimación activa en el presente recurso. En el momento actual ya existen todos los datos para que el Tribunal se pronuncie sobre la legitimación activa sin necesidad de esperar a la sentencia: carácter superfluo e irrelevante de una hipotética tramitación posterior.

En el recurso de reposición late el error de considerar que la legitimación aparece siempre vinculada con el tema de fondo cuando, evidentemente, hay casos en que la legitimación se encuentra claramente diferenciada de la cuestión de fondo debatida en el proceso y el presente recurso es uno de esos casos.

Concluyó instando la confirmación del auto impugnado.

El representante procesal de D. Gabino, se opuso al recurso asumiendo "in totum" la fundamentación jurídica del Auto recurrido, mostrando su perplejidad ante las suspicacias sobre la composición del Tribunal que no ha hecho sino dilatar el curso del proceso, con dilaciones indebidas vulneradoras del art. 24 CE.

Hay una cuestión prioritaria que ha de ser abordada y que condiciona el examen del recurso de reposición: su extemporaneidad denunciada por la Abogacía del Estado.

Para ello es imprescindible analizar el iter cronológico:

1) Al Auto de inadmisión, por falta de legitimación activa, se notificó -vía lexnet- a la representación procesal de la Asociación recurrente el día 23 de febrero, solicitándose su complemento el 1 de marzo, dentro del plazo de cinco días establecido por el art. 267.5 LOPJ ("Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla"), fecha en la que quedó interrumpido el plazo para interponer el recurso de reposición ( art. 267.9 LOPJ: "Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla"), restándole, por tanto, en este caso tres días.

2) El Auto -5 de abril- se notificó a la parte el día 7 de abril, momento en el que se reanudó el plazo de la reposición que finaba -al haberse consumido 2 días-, a las 15 horas del día 14 de abril. Sin embargo dicho día, como el 15, 16, y 17 eran inhábiles. Por ello al presentarse el día 18 (hábil), último día del plazo, fue bien admitido a trámite, sin que concurra la extemporaneidad alegada por el Abogado del Estado.

Tampoco cabe acoger la supuesta nulidad del Auto por haber participado en la deliberación quien había sido "trasladada" a otra Sección el día 22 de febrero (el día 26 figura ya como Ponente en un auto de la Sección de Admisión) y firmando el Auto aquí impugnado, como Ponente el día 26 de febrero, lo que supone una vulneración del derecho al Juez predeterminado en la Ley.

Como muy bien explica el Sr. Abogado del Estado en su oposición al recurso, el cambio de Sección de un Magistrado dentro de la Sala del Tribunal Supremo a la que se encuentra adscrito no supone un traslado sino la aplicación de las normas de reparto -anuales- que establecen los criterios objetivos y de generalidad de reparto de asuntos entre las diversas Secciones de la Sala. Por lo tanto, el reparto de asuntos entre órganos judiciales queda excluido del ámbito del juez ordinario predeterminado por la ley previsto en el art. 24.2 de la Constitución.

En la tramitación de los incidentes de alegaciones previas no se produce formalmente un trámite de señalamiento para deliberación, votación y fallo que sea notificado a las partes (así sucede también con otros incidentes y recursos), y, será esa fecha en la que se haya llevado a cabo la discusión, votación y fallo la que represente el momento constitutivo del Auto resolutorio en el cual se crea la voluntad del órgano jurisdiccional como distinta de las voluntades particulares de sus integrantes de forma que todo Magistrado que tome parte en una votación ha de firmar lo acordado.

En definitiva, el momento constitutivo del Auto es de su deliberación, votación y fallo y todos los Magistrados que participaron en ese trámite se encontraban obligados a firmar lo acordado sin que pueda identificarse la fecha del Auto con la de su deliberación, votación y fallo. En concreto, en el presente caso los medios de comunicación difundieron el 20 de enero de 2022 un comunicado de Europa Press indicando que ya se había producido esa deliberación, votación y fallo con el resultado de inadmisión de estos recursos por falta de legitimación activa así como los Magistrados que habían votado a favor y los que habían formulado votos particulares por lo que resulta indudable que el día 20 de enero de 2022 (los efectos de la adscripción de una Magistrada a la Sección 1ª no se produjeron hasta el 22 de enero de 2022) ya se había deliberado, votado y fallado el Auto ahora recurrido que obligaba a firmarlo a los Magistrados que habían intervenido en esos trámites siendo irrelevante a estos efectos el que, cuando se procedió a la firma del Auto, uno de los Magistrados hubiese sido asignado a la Sección 1ª.

Entrando ya en el fondo, la asociación recurrente funda su legitimación, básicamente:

1. Sí hasta Sentencia, la Sala no puede pronunciarse sobre si la legitimación que reconoció el Gobierno a quienes instaron los indultos ( art. 19 Ley de Indulto) es o no legal, tampoco hasta ese trámite, su legitimación podrá ser negada.

   Argumento impugnatorio que no puede ser compartido, pues su legitimación activa es independiente de la de quienes solicitaron, en nombre propio, los indultos, cuestión que, claramente, pertenece al fondo del recurso, ya que esa legitimación pasiva viene determinada, con independencia y al margen de su legalidad, de que fueron los solicitantes de dichos indultos.

2. Si conforme a la Ley Fundacional de la República y de Transitoriedad, el Estado Catalán asumía la titularidad de todos los bienes y derechos del Estado español en Cataluña, la Asociación ostenta - art. 8 de la Ley Aragonesa del Patrimonio Cultural de Aragón- una acción pública para la defensa de ese patrimonio cultural, pero esa acción pública tendría eficacia legitimadora si el bien jurídico protegido por los delitos indultados fuera la protección del patrimonio cultural aragonés o, incluso, español, lo que aquí no acaece, pues en palabras de la Sentencia penal, en este caso, la sedición (delito pluriofensivo) protege "el normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos, del ejercicio público por las autoridades gubernativas y judiciales -siempre de acuerdo con los principios democráticos que confieren legitimidad a su actuación- y del conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana en el marco convivencial de la organización democrática del Estado".

   Y otro tanto cabe decir del delito de malversación de caudales públicos que reprueba "la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado", respecto del que invoca, como fundamento de su legitimación, el art. 47.Tres de la L.O. 2/82, del Tribunal de Cuentas, olvidando que dicha acción pública se predica, únicamente, de los procedimientos jurisdiccionales ante el Tribunal de Cuentas.

3. Por último alude a los intereses difusos sociales que defiende: el patrimonio cultural español, recordando que, en definitiva, la víctima de los delitos indultados es la Sociedad, afirmación, ésta última, que se comparte, pero el título legitimador que esgrime no le autoriza a erigirse en representante de la sociedad en todas aquellas actuaciones que puedan afectarla.

No se efectúa pronunciamiento en costas.

Con base en cuanto ha quedado expuesto,