STS, 14 de Mayo de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se ha seguido recurso contencioso administrativo nº 101/2004 interpuesto por la parte ahora recurrida, "Mendegui, S.L." contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zizur Mayor, de 24 de diciembre de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Municipal de Zizur Mayor.

La Sentencia que se recurre, de fecha 28 de noviembre de 2005, acuerda en el fallo lo siguiente:

>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo", y se interpone, después y tras el emplazamiento a las partes, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se invocan los siguientes motivos.

La Comunidad Foral de Navarra alega tres motivos, por el cauce previsto en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Por su parte, el Ayuntamiento de Zizur Mayor aduce tres motivos por los mismos cauces procesales, esto es, por el artículo 88.1 .c) y d) de la LJCA.

Mediante auto de esta Sala (Sección Primera) se acordó, respecto de la admisión del recurso de casación, lo siguiente:

. - Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comnunidad Foral de Navarra contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso nº 101/2004, en cuanto al motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación, aducido al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; así como la admisión del recurso respecto de los motivos segundo y tercero fundados en el apartado d) de dicho precepto. (...) 2 .- Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Zizur Mayor contra la anteriormente reseñada Sentencia, en cuanto a los motivos segundo del escrito de interposición del recurso de casación, aducido al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y tercero basado en la letra d) del artículo 88.1 de la citada Ley ; así como la admisión del recurso respecto del motivo primero fundado en el apartado c) de dicho precepto>>

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 11 de mayo de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se recurre, dictada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, como hemos señalado en el antecedente primero, por la parte ahora recurrida, "Mendegui, S.L." contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zizur Mayor, de 24 de diciembre de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Municipal de dicho municipio.

La sentencia recurrida, tras examinar los problemas de derecho transitorio que se producen en la sucesión normativa de la Ley Foral 10/1994 a la Ley Foral 35/2002, señala, en el fundamento de derecho sexto, que en todo caso ha de estarse a lo que dispone la Ley 6/1998, como norma básica, de la que transcribe el artículo 9 sobre la clasificación del suelo no urbanizable. Y precisamente con apoyo en la citada norma básica, en el contenido de la prueba pericial, y en el respuesta de la perito arquitecto a las preguntas realizadas, según consta en el recurso contencioso administrativo, se concluye que procede la nulidad de la clasificación de los terrenos en cuestión como suelo no urbanizable.

Conviene recordar que el debate procesal en la instancia versaba sobre la clasificación de una parcela de la sociedad mercantil recurrente --parcela catastral 737 del polígono 2-- y los terrenos del entorno. Y se solicitaba, en el suplico del escrito de demanda, no sólo la nulidad de la clasificación como suelo no urbanizable de tales terrenos, sino que se declararan que los mismos eran suelo urbanizable.

Los motivos sobre los que se sustenta este recurso de casación se han visto mermados, tras el auto de esta Sala, Sección Primera, cuya parte dispositiva transcribimos en el antecedente cuarto. De modo que nuestro enjuiciamiento ha de limitarse, únicamente, a los motivos segundo y tercero invocados por la Comunidad Foral de Navarra, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA, y del motivo primero invocado por el Ayuntamiento de Zizur Mayor, al amparo del apartado c) del mismo artículo 88.1 .

El orden de examen de los motivos debe comenzar, atendidos los efectos que puede comportar su estimación, según nos indica el artículo 95.2.c) y d) de la LJCA, por el motivo primero del Ayuntamiento recurrente alegado por el cauce del artículo 88.1.c) de la citada Ley Jurisdiccional, y posteriormente de los motivos aducidos por la Comunidad también recurrente.

El reproche que se hace a la sentencia en el primer motivo invocado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por el Ayuntamiento recurrente, se concreta en un quebrantamiento de las formas del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se imputa un vicio de incongruencia, por infracción de los artículos 67.1 y 33.1 de la LJCA, 218 de la LEC y 24 de la CE, al no haberse resuelto todas las cuestiones suscitadas en el recurso contencioso administrativo.

En el desarrollo del motivo se alude a dos tipos de incongruencia. De un lado, se señala que en el escrito de contestación a la demanda se alegó la falta de legitimación activa de la mercantil recurrente para impugnar la clasificación como suelo no urbanizable de los terrenos del "entorno" de la parcela 737 del polígono 2, pues la citada mercantil sólo es propietaria de la expresada parcela. Y, sin embargo, la sentencia no aborda ni resuelve dicha cuestión. Por otro lado, también se aduce que en la contestación a la demanda se razonó exhaustivamente sobre la discrecionalidad inherente a dicha decisión de clasificar el suelo como no urbanizable, y lo cierto es que la sentencia no aborda la cuestión relativa al carácter discrecional de la decisión del planificador.

Antes de analizar la doble incongruencia citada conviene advertir la conexión que late entre este motivo alegado por el Ayuntamiento, en lo relativo a la segunda incongruencia por no abordarse la discrecionalidad invocada, con el motivo segundo de la Comunidad Foral recurrente, en el que denuncia la infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998. Queremos señalar con esta advertencia que el examen de la citada segunda incongruencia se ha de hacer de forma conjunta con el expresado motivo segundo.

La incongruencia denunciada parece encuadrarse, por tanto, en la incongruencia omisiva, a tenor de la tradicional distinción entre los diversos tipos de incongruencia. Así es, dentro de la incongruencia diferenciamos entre la citada incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--; Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Pues bien, la lectura del fundamento II del escrito de contestación a la demanda y de los fundamentos de la sentencia revelan que efectivamente no se aborda la cuestión relativa a la legitimación activa sobre todos los terrenos a que se refiere el escrito de demanda por lo que concurre la incongruencia alegada.

Así es, en la contestación de la Administración local recurrente se alegaba la falta de legitimación activa de la sociedad recurrente respecto de los denominados " terrenos del entorno " de su parcela, de los que --se señalaba-- no constaba su extensión o el ámbito territorial que comprendía, ni tampoco quiénes eran sus titulares.

La respuesta de la sentencia se contiene en el fallo que alude a la parcela 737 " propiedad de la parte actor " (sic), pero incluye también " los terrenos del entorno de dicha parcela delimitados al Norte y al Este por la Urbanización de Zizur y el límite del términos municipal al Oeste por la carretera de Galar y al Sur por los terrenos reservados para la futura ronda o circunvalación ". Sin embargo, en los fundamentos no se aborda ninguna cuestión relativa a falta de legitimación activa planteada por la demandada en la instancia, ni se solventaron, por tanto, las dudas interpretativas que se cernían sobre los terrenos a que se refería el suplico de la demanda y a los que afectaba en todo caso la decisión contenida en el fallo.

Esta omisión no puede ser interpretada como una desestimación, presunta o tácita, de la objeción procesal esgrimida. Avala esta afirmación el propio alegato esgrimido por la mercantil, personada como recurrida en casación, pues en su escrito de oposición, se invoca que ostenta un interés legítimo para que los terrenos del entorno de su parcela tengan también la misma clasificación que ésta, y ello aunque únicamente sea titular de la parcela 737, polígono 2, como ella misma reconoce. Si esto es así, resulta obvio de la sentencia debió explicar las razones por las que consideraba que la sociedad mercantil tenía legitimación activa para impugnar la clasificación de unos terrenos que no eran suyos, y sobre cuya clasificación algún interés podrían tener sus propietarios. Es más, tras la lectura de la sentencia no podemos afirmar siquiera que la Sala de instancia fuera consciente de los reparos que sobre la legitimación había opuesto la Administración local.

Por otro lado, también concurre la incongruencia, por infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, respecto de la invocada discrecionalidad de la decisión del planificador, pues la sentencia no aborda tal cuestión y lo cierto es que las Administraciones recurridas en la instancia abordaron extensamente el carácter discrecional de la decisión del planificador. Ahora bien, este vicio de incongruencia aparece en íntima conexión, según advertimos, con la cuestión de fondo que se suscitaba en el segundo motivo invocado por la Comunidad Foral, por infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998, sobre lo que luego tendremos ocasión de volver.

En consecuencia, la estimación de la doble incongruencia invocada nos sitúa en la posición que nos coloca el artículo 95.2 .c) y d) de la LJCA, por lo que hemos de analizar el fondo del debate procesal y material suscitado.

La legitimación activa, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte actora en un proceso concreto, se vincula, por mandato del artículo 19.1 de la LJCA y por lo que hace al caso examinado, a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a), o resulta predicable de cualquier ciudadano siempre que se ejercite la "acción popular" en los casos previstos expresamente por las leyes (apartado h).

En el caso examinado, es indudable que la sociedad mercantil recurrente en la instancia ostentaba un derecho derivado de la titularidad del inmueble, parcela 737, para aspirar legítimamente al cambio de clasificación urbanística. Y, que también concurría un interés legítimo derivado de la dificultad, por no decir imposibilidad, de pretender un cambio de clasificación como el pretendido, de suelo no urbanizable a urbanizable, al margen de la clasificación del "entorno" en el que se ubica la finca. Teniendo en cuenta que, en contra de lo alegado, sí se definen los confines del entorno por las referencias a toda la zona que se comprende al Norte y al Este por la Urbanización de Zizur, el límite del términos municipal al Oeste por la carretera de Galar y al Sur por los terrenos reservados para la futura ronda o circunvalación.

En todo caso, y aunque fuera discutible la concurrencia de ese interés para legitimar la acción respecto de los terrenos del entorno, en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional.

La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley (artículo 19.1.h/ de la LJCA que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado), por lo que ahora interesa, al ordenamiento urbanístico desde la Ley del Suelo de 1956 hasta el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio . Concretamente, resulta ahora de aplicación, "ratione temporis", el artículo 304.1 del TR de la Ley del Suelo de 1992, que se libró de la derogación general prevista en la disposición derogatoria única.1 de la Ley 6/98, de 13 de Abril, al incluirse en la relación de preceptos no derogados.

Pues bien, el citado artículo 304.1 reconoce la acción pública "para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas".

Este reconocimiento de la acción pública nos hace concluir que efectivamente la sociedad mercantil estaba legitimada activamente para pretender la nulidad de la clasificación como suelo no urbanizable de la finca 737 y del entorno de la misma. Queremos enfatizar precisamente en la pretensión de nulidad que es el contenido propio para el ejercicio de esta acción, que tiene por finalidad defender la legalidad urbanística mediante el ejercicio de la acción tendente a depurar las vulneraciones normativas. De manera que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradigan el ordenamiento urbanístico, así como la adopción de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta amparada por la acción pública. Si bien, claro está, la misma no se extiende a las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida sólo a intereses privados. Por tanto, en la medida en que lo que está en juego es la conformidad a derecho de la clasificación establecida por Plan Municipal de Zizur, se entiende que es la defensa de la legalidad urbanística lo que decide y, por tanto, puede ser promovido el recurso mediante la acción pública. Teniendo en cuenta, en fin, que lo que parecía cuestionarse en la instancia eran los valores del terreno como si de un suelo no urbanizable protegido, y por ello reglado, se tratara.

No está de más recordar que mediante la acción pública lo que se pretende es, en determinados sectores, robustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes, por lo que no podemos entender que en este caso concurra abuso alguno en su ejercicio.

En este sentido, y por citar algún precedente de similar factura, esta Sala ha declarado cuando se postulaba también la clasificación de suelo urbano de unos terrenos de los que no se era titular que La regla de la acción pública sólo quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, cosa que aquí no ocurre, pues lo que se solicita es la clasificación del suelo como urbano, y esto, dada su naturaleza reglada, constituye principalmente una pretensión de cumplimiento de la legislación urbanística >> (STS de 29 de mayo de 2009 recaída en el recurso de casación nº 1380/2005 ). Podemos añadir que, en un supuesto que incluía responsabilidad patrimonial, hemos declarado en este sentido que En consecuencia, no puede serle negada a la Entidad demandante legitimación activa para ejercitar ninguna de las pretensiones que se especifican en la súplica de la demanda, porque, pese a ejercitarse una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, no va dirigida a la obtención pura y simple de una indemnización dineraria, sino a algo tan típicamente urbanístico como el dotar al suelo de los servicios necesarios para que de verdad sea suelo urbano; desde este punto de vista, procede revocar la sentencia de instancia en cuanto declaró la inadmisibilidad parcial por falta de legitimación activa, pues las pretensiones ejercitadas están cubiertas, desde el punto de vista finalístico, por el carácter público de la acción urbanística>> (STS 3 de junio de 2008 recaída en el recurso de casación nº 3436 / 2004 ).

Despejada tal objeción procesal y sentado que la mercantil recurrente ostenta legitimación activa para postular la nulidad de la clasificación como suelo no urbanizable de los terrenos de la finca 737 y del entorno delimitado en su demanda, nos corresponde ahora abordar la cuestión de fondo sobre la legalidad de la decisión del planificador en orden a la clasificación del suelo.

El escrito de demanda, la prueba realizada en el proceso y la sentencia recurrida, y aquí enlazamos con lo dicho sobre el segundo vicio de incongruencia alegado por el Ayuntamiento y el segundo motivo de la Comunidad, a que nos referimos en fundamentos anteriores, parecen referirse a un suelo no urbanizable de especial protección que tiene un carácter reglado y no es así, porque, como veremos, el suelo se ha clasificado en el plan impugnado como suelo no urbanizable común que tiene un carácter discrecional.

El artículo 9 de la Ley 6/1998 al regular esta clase de suelo no urbanizable, subdistingue dos tipos, el suelo no urbanizable común y el suelo no urbanizable de especial protección. El primero es aquel que no está sometido a algún régimen de protección especial porque resulta inadecuado para el desarrollo urbano, y el segundo es aquel que es necesario preservar en atención a los valores que concurren.

Avala la conclusión que hemos señalado sobre la clase de suelo como no urbanizable común, el contenido de la Memoria del plan, respecto de tales terrenos, que demuestra efectivamente que se trata de un suelo clasificado como no urbanizable por su inadecuación para el desarrollo urbano, incluido en la categoría de suelo de mediana productividad agrícola o ganadera. Es cierto que en el apartado 4.7 de la Memoria se hace referencia a la calidad paisajística (aunque debemos reparar que referida al fondo de las calles), ahora bien, cuando se justifica el cambio de clasificación se alude a un conjunto de circunstancias topográficas, de previsión de volumetrías, o de agobio del paisaje urbano que ponen de manifiesto que la razón por la que se clasifica como suelo no urbanizable no es por sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, culturales o ambientales, sino porque de todas las circunstancias que relaciona la Memoria se deduce que no se adecuado para el desarrollo urbano. De manera que estamos ante una decisión discrecional del planificador que ha sido adoptada proporcionando una justificación suficiente, razonada y racional.

Cuanto hemos señalado hasta ahora sería ya suficiente para desestimar el recurso contencioso administrativo. No obstante, debemos abundar en las razones enunciadas.

El marco normativo de aplicación es el previsto en la Ley 6/1998, tras la reforma por Ley 10/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes. Si bien, conviene añadir que mediante dicha Ley 10/2003 termina la sucesión de reformas de este artículo 9.2, en lo relativo al inciso final sobre la inadecuación para el desarrollo urbano, cuya redacción originaria había sido modificada mediante el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, precisamente para suprimir el inciso final del apartado 2 citado, que posteriormente fue reintroducido mediante la citada Ley 10/2003. Habiendo declarado esta Sala que en cualquiera de las tres redacciones sucesivas del artículo 9.2 citado, la decisión del planificador para clasificar el suelo como no urbanizable común no ha dejado de ser, en todo caso, discrecional, como venimos declarando desde la Sentencia de 11 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 7007/2003 ).

En segundo lugar, respecto del suelo no urbanizable por ser inadecuado para el desarrollo urbano, del inciso final del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, debemos destacar, desde un punto de vista subjetivo, el juicio de adecuación corresponde "al órgano competente para la clasificación" como destaca la STC 164/2001, en el fundamento decimocuarto citado. Y que, desde una vertiente objetiva, la inadecuación puede tener su causa en determinados fines o valores que precisen tal preservación del suelo, así como en la concurrencia de otras circunstancias indeterminadas que, en todo caso, han de resultar idóneas para justificar esa inadecuación para el desarrollo urbano.

La expresada STC 164/2001 declara, al respecto, que sobre cuándo un terreno es adecuado, o no, para un desarrollo urbano, remitiendo de esta forma la clasificación del suelo al planificador urbanístico. Por ello, en forma alguna se puede considerar que el art.

9.2 LRSV imponga un concreto modelo urbanístico y territorial. Por último, concluyamos que es la concurrencia de los dos criterios del art. 9.2 LRSV, en la concreta redacción de 1998, lo que lleva a rechazar el reproche de inconstitucionalidad>>. Añadiendo, en relación con la referencia del artículo 9.2 al "planeamiento general" que >.

De manera que la doctrina constitucional que se extrae de la citada Sentencia 164/200, nos pone de manifiesto --como ya dijimos en nuestra Sentencia de 24 de julio de 2008 (recurso de casación nº 5417/2004 )-- que en el tipo de suelo no urbanizable que surge por su inadecuación para el desarrollo urbano, han de tomarse en consideración, para la preservación del suelo, diversas circunstancias y criterios en orden a valorar su adecuación, y cuya decisión corresponde al planificador urbanístico. Este juicio sobre la adecuación, en lo que se refiere al artículo 9.2 "in fine" de la Ley 6/1998, participa de la naturaleza propia de la decisión discrecional y, por tanto, sujeta a control jurisdiccional por los tradicionales medios de control de este tipo de actividad.

En definitiva, el razonamiento que se expone en la sentencia recurrida infringe el artículo 9 de la Ley 6/1998 de tanta cita, al desconocer el carácter discrecional de la decisión del planificador para establecer esta clase de suelo no urbanizable común, pues la prueba pericial que por cierto no puede adentrarse en la médula discrecional de la decisión, se sustenta sobre un presupuesto incorrecto y es que se trata de una decisión reglada. Es cierto que una de las técnicas de control de la discrecionalidad es el control de los hechos determinantes, ahora bien, de la prueba pericial que se acompañó con el escrito de demanda, no se infiere lo que se pretende, esto es, la adecuación para el desarrollo urbano de los terrenos, ni la falsedad de los presupuestos sobre los que se asienta, ni, en fin, se puede al socaire de tal invocación convertir en reglada lo que es una decisión discrecional.

En definitiva, la decisión del planificador no resulta arbitraria porque aparece justificada y motivada en la Memoria mediante una expresión razonada y racional de las causas por las que se considera que no es adecuado el desarrollo urbano de esa zona, que constituyen los límites esenciales en los que se ha de mover el control de la discrecionalidad urbanística.

Lo expuesto nos lleva, además de declarar que ha lugar a la casación, a desestimar el recurso contencioso administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.