ATS, 8 de Junio de 2022

La representación procesal de Dña. Genoveva, D. Ricardo y D. Rosendo, interpone recurso de reposición frente al Auto de 22 de febrero del corriente, por el que esta Sección -con el Voto Particular discrepante de dos de sus Magistrados-, estimando la alegación previa del Sr. Abogado del Estado, declara la inadmisibilidad, por falta de legitimación activa, del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Real Decreto 457/21, de 22 de junio, que indultó a D. Sixto.

Admitido a trámite y conferido traslado a los demandados, presentaron alegaciones el Sr. Abogado del Estado y las representaciones procesales de D. Jose Luis, en las que se oponían a la estimación del recurso.

El Auto recurrido funda, básicamente, la falta de legitimación de los aquí recurrentes (Parlamentarios de Cataluña), en las siguientes consideraciones: A) Con cita en la reciente STS de 2 de noviembre de 2021, rec. 76/2020, y en línea con una constante jurisprudencia, recuerda que la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un determinado proceso.... se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce. De modo que el recurso sólo puede iniciarse por quien tiene legitimación, pues no se reconoce con carácter general la acción pública, salvo previsión legal expresa. "Es así doctrina reiterada de esta Sala -que todas las partes conocen y citan en sus respectivos escritos- la necesidad de invocar la afectación de un interés en sentido propio, cualificado y específico, distinto del mero interés por la legalidad, de forma que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca para aquél un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acuda al proceso, criterio que reitera la jurisprudencia constitucional. El interés legítimo supone que la actuación administrativa impugnada pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (por citar sólo algunas, SSTS de 25 de mayo de 2006, de Pleno, rec 38/2004; de 3 de marzo de 2014, de Pleno, rec. 4453/2012; o la más reciente de 2 de noviembre de 2021, antes aludida, entre otras muchas). El interés legítimo se delimita, así, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada, en función de si la anulación que se pretende de la actividad administrativa impugnada "supone un concreto beneficio o la evitación de un singular perjuicio a quien ejercita la acción............ No es suficiente, como regla general, que se obtenga el beneficio de carácter cívico que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( STS de 18 de enero de 2005, rec. 22/2003). Con éstas u otras palabras similares se pronuncia desde antiguo una constante jurisprudencia. .................Sólo como excepción, y así lo recuerda la STS de Pleno de 3 de marzo de 2014, rec. 4453/2012, "en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ejemplo, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción, y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado "acción pública" tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. ...................... ""; B) " En este momento procesal, en el que ya ha sido formulada la demanda y expresada la pretensión que en ella se deduce, cuenta la Sala, sin necesidad de esperar a otro momento......, con todos los elementos de juicio necesarios para poder apreciar si concurre o no la legitimación activa que se discute, ya que en este caso la valoración de ello no exige cuestionar ni el planteamiento fáctico de la demanda ni, tampoco, los motivos de legalidad que fundamentan la pretensión anulatoria. Cuando la legitimación ad causam, de la que aquí tratamos, en la medida en que supone la relación del recurrente con el objeto de la pretensión, aparece inescindiblemente unida al fondo del asunto, de forma que no pueda analizarse aquélla sin resolver éste, habrá que tramitar el proceso contradictorio en su integridad.........., hasta sentencia, para poder resolver sobre la concurrencia de aquel presupuesto del proceso, sin que en otro caso, tal culminación del proceso sea necesaria ( auto de 8 de octubre de 1996). Y así, esta Sala se ha pronunciado sobre la concurrencia de la legitimación activa, tanto por auto, acogiendo alguna alegación previa, como en sentencia. Existen múltiples ejemplos de ambas decisiones.............."; C) "Los recurrentes, diputados del Parlament de Cataluña en 2017, se consideran legitimados para la impugnación del Real Decreto de indulto recurrido, al amparo del art. 19.1.a) LJCA, por entender afectado por él un interés legítimo...Este interés legítimo derivaría de considerarse perjudicados por el delito por entender que sufrieron de manera específica y singular las consecuencias de los hechos delictivos cometidos por los condenados hoy indultados. Explican que el delito de sedición por el que han sido condenados sólo fue posible "mediante el despliegue del pilar parlamentario" con la aprobación de las conocidas como leyes de transitoriedad y de referéndum de autodeterminación, utilizando "una apariencia de un procedimiento parlamentario que desconoció total y absolutamente los derechos de mis representados", .................los delitos objeto del indulto que recurren, sedición y malversación, les han afectado de manera singular, de forma que no les guía "el mero interés genérico en la defensa de la legalidad, sino uno concreto y específico: el de la legalidad que protege sus derechos y que fue violentada"; ...los recurrentes "no son, en este proceso, meros ciudadanos, son representantes del pueblo de Cataluña que vieron violentados sus derechos precisamente para hacer posible la sedición", por ello, "disfrutan de un interés cualificado respecto del mantenimiento de la responsabilidad criminal por los hechos sediciosos que les afectaron como ciudadanos, pero, sobre todo, como representantes de los ciudadanos de Cataluña, mediante la lesión de sus derechos en el seno parlamentario, en cuya defensa llevaron a cabo una específica y singular actividad de protección, no sólo de sus derechos, sino de los de todos los ciudadanos"". D) El Auto añade, que su condición de perjudicados no puede derivar de tal extremo porque no es la vulneración de dichos derechos los determinantes de la condena penal. Con cita en los autos de 13 de julio de 2021 "Ahora bien, su condición de perjudicados por el delito objeto de indulto parcial en el acto impugnado no puede hacerse derivar de tal extremo porque no es la vulneración de tales derechos la determinante de la condena impuesta en la sentencia penal............... En ningún momento se refiere la sentencia penal condenatoria como fundamento de la condena a la lesión de estos derechos fundamentales, del ius in officium de los parlamentarios, sino a la dimensión objetiva que aquellas graves lesiones constitucionales, y la reiterada desatención por los condenados de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que así lo declararon, supusieron en la realización del tipo delictivo, en coherencia con los bienes jurídicos protegidos por el delito que no es la protección de aquellos derechos fundamentales de los parlamentarios, su ius in officium, sino -como se refleja en la sentencia penal- el orden público, el funcionamiento de las instituciones del Estado de derecho, incluida la institución parlamentaria, la obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, el conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana en el marco convivencial de la organización democrática del Estado, o, en el caso de la malversación, la protección de los fondos públicos. Esto es, bienes de titularidad colectiva, intereses generales de los que son titulares el conjunto de los ciudadanos cuya defensa ante esta jurisdicción no tienen legalmente atribuida los recurrentes ni como particulares ni como diputados"; E) "De las dificultades de articulación de la legitimación activa ante esta jurisdicción de los representantes parlamentarios -tanto si se considera que los recurrentes actúan en su propio nombre como si lo hacen en su calidad de representantes parlamentarios-, da cuenta nuestra jurisprudencia (sentencia de pleno de 5 de marzo de 2014, rec. 64/2013, sentencia de 19 de mayo de 2014, rec. 72/2010, sentencia de 12 de junio de 2018, rec. 597/2017, autos de 14 de noviembre de 2019, rec. 105/2019, o de 12 de abril de 2021, rec. 166/2021), también en materia de indultos (auto de 6 de noviembre de 2012, rec. 179/2012), en la que se destaca que "su campo de actuación propio es el de la representación política, pero no el de la genérica defensa de la legalidad ante los Tribunales". Y ello es lo que ocurre en el presente caso".

Los recurrentes articulan su recurso con los siguientes argumentos: A) Destacan la singularidad de tratarse de los primeros indultos, por razones políticas, de delitos de sedición en toda la historia democrática española. Nunca antes el Gobierno había otorgado unos indultos que obedecen exclusivamente a razones políticas (utilidad pública) y que afectan a delitos de tanta gravedad como la sedición (y la malversación en concurso con aquélla), por hechos que han supuesto la más grave amenaza al orden constitucional y esa singularidad exige, así lo entendemos, una meditada reflexión sobre la resolución del caso, no sólo porque, en sí mismo, tiene sus dificultades, sino por las implicaciones que tiene para nuestro Estado democrático de Derecho.

Por un lado, se habrá de ponderar si los criterios jurisprudenciales aplicados por la Sala en atención a casos que se ajustan a lo que podemos denominar como la normalidad, son aplicables al presente tan extraordinario. Y, por otro, se habrá de valorar, en términos institucionales, si es admisible que una decisión política, de tanta transcendencia, pueda quedar liberada del control judicial porque, según el criterio del Auto, ningún sujeto tendría legitimación para pretender su anulación. Los casos difíciles y de tanta transcendencia política y social son los que reclaman la tutela judicial porque son los que consolidan la confianza de los ciudadanos en las instituciones, imprescindible para la democracia. Que una decisión que supone perdonar la pena por la sedición no sea susceptible de revisión judicial suscita perplejidad, la antesala a la desconfianza que corroe al Estado democrático de Derecho; B) Esta singularidad no se puede apreciar sin atender al fondo. Es indudable que hay resoluciones de la Sala que, en esta fase procesal, inadmiten los recursos al apreciar la falta de legitimación, pero no hay ninguna, absolutamente, ninguna, que lo haga respecto de un indulto por razones políticas que perdona delitos de sedición. No es posible, en este momento procesal, considerar, en los términos indicados, que refulge con claridad, sin género de dudas, la causa de inadmisión. Además, no cabe duda de que hay una inextricable relación entre la cuestión de la legitimación, sostenida por esta parte, y el fondo del asunto, máxime cuando se trata de un caso tan extraordinario, tan singular que no puede ser sentenciado aplicando el criterio general sin ponderar sus particularidades, lo que exige, en todo caso, considerar las cuestiones de fondo; C) Sería menester, precisamente, para que el Auto pudiese superar el mínimo de razonabilidad, la manifestación de por qué a lo desigual, a lo radicalmente distinto, se le aplica lo igual o común. El resultado es que a los distintos se les aplica, en este caso, los criterios jurisprudenciales comunes, provocando desigualdad irrazonable y arbitraria ( art. 14 CE). D) La Sala dice que tiene que haber una exacta correspondencia entre el ámbito subjetivo del delito (del tipo penal) y el ámbito subjetivo de la sentencia condenatoria (sólo aquellos que son identificados como víctimas del delito). Por consiguiente, sólo, absolutamente sólo, aquéllos que forman parte del ámbito subjetivo del delito estarán legitimados. Para la Sala son irrelevantes los hechos castigados y el interés jurídico protegido por lacondena; no sirven para reconocer interés legítimo alguno. Sólo ante la ecuación perfecta el Auto reconoce la legitimación. Y lo que es aún más grave: ¿qué sucede con los delitos cuyos sujetos pasivos son todos los ciudadanos? El Auto arbitra otra fórmula para, también, excluirlos. Este criterio ni está en la Ley de los indultos, ni en la Ley jurisdiccional, ¿por qué el Auto hace la interpretación más restrictiva en contra del principio pro actione exigido por el Tribunal Constitucional? Y, además, lo hace en la primera fase procesal (la de admisión); E) Su legitimación ad causam, se fundamenta en dos pilares fundamentales. Por un lado, la conexión entre el pretendiente y el objeto de la pretensión, o sea, entre los recurrentes y los indultos objeto de la pretensión anulatoria; conexión que ha de ser tal que la anulación de los indultos, ha de reportarles efectos beneficiosos. La legitimación de los recurrentes lo es, en virtud del artículo 19.1.a), en relación con el artículo 1 Ley 29/1998, respecto de los indultos, no respecto de los delitos, ni de la sentencia, ni de la pena. Es evidente que no son víctimas ni de los delitos, ni de la sentencia, ni, por lo tanto, víctimas satisfechas por la pena. Ni se ha sostenido, ni se ha argumentado. Participan, como es incuestionable, de los hechos que posteriormente serían calificados por la Sentencia como constitutivos de los delitos de sedición y de malversación, como "pilar parlamentario" de la sedición, lo que supuso, como reconoce el Tribunal Constitucional, la conculcación de sus derechos como representantes de los ciudadanos, integrantes del ius in officium, protegidos constitucionalmente ( art. 23 CE). En tal condición son perjudicados, en los términos del artículo 2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Por lo tanto, la conexión que sirve de fundamento a la legitimación de los recurrentes tiene dos vías: 1) La vía del hecho delictivo formando parte necesaria de la cadena causal que alumbra la controversia, no sólo la depurada mediante la sentencia penal, sino también la presente, al ser protagonistas, como el mismo Auto reconoce, del hecho delictivo . No se habría podido producir la sedición según ha sido juzgada por el Tribunal sin el pilar parlamentario de la sedición, sin la sedición parlamentaria que sólo pudo producirse, como reconoce el Tribunal Constitucional, mediante el atropello de los derechos parlamentarios de los recurrentes; 2) Y, por otro, por la vía, específica, del objeto de la pretensión, porque los hechos delictivos comprenden la sedición parlamentaria, que sólo fue posible violentando los derechos de los recurrentes, y que, a su vez, dicha sedición parlamentaria, como reconoce el Auto, forma parte de la realización del tipo penal ( "en la realización del tipo delictivo, en coherencia con los bienes jurídicos protegidos por el delito que [son] el orden público, el funcionamiento de las instituciones del Estado de derecho, incluida la institución parlamentaria, la obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional, el conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana en el marco convivencial de la organización democrática del Estado, o, en el caso de la malversación, la protección de los fondos públicos"); por lo que, siendo así que los indultos extinguen la responsabilidad criminal por los delitos de sedición, que incluye, en su realización, la sedición parlamentaria (violentando los derechos parlamentarios), los recurrentes está conectados, en términos de la legitimación, con el objeto de la pretensión. En segundo lugar, la conexión que reclama la legitimación, entre el sujeto y el objeto de la pretensión, entre el sujeto pretendiente y los indultos no se produce exclusivamente en el caso de las víctimas de los delitos. Tanto el artículo 19 de la Ley jurisdiccional como la doctrina jurisprudencial no han dispuesto, ni proclamado, ni afirmado, que sólo las víctimas tienen legitimación para pretender la anulación de los indultos. Que las víctimas estén legitimadas no supone que sólo ellas sean las únicas legitimadas. En cambio, el Auto da el paso que conduce a ese resultado con el añadido, de que tampoco tales víctimas podrían ejercer pretensión alguna, en el caso de delitos como el de sedición, porque carecen de "representantes" habilitados a tal efecto por la legislación correspondiente, dando lugar a la indefensión y a la impunidad. Si hay una relación "indisociable", como proclama el Auto, entre el reproche penal de la sentencia y el indulto, no tiene razón lógica alguna que el ámbito subjetivo de la sentencia penal y el ámbito subjetivo del indulto constituyan conjuntos que se superponen: que sólo los que forman parte del primer ámbito han de formar parte del segundo, pues puede haber afectados por los indultos no incluidos en el ámbito de la sentencia penal, sin que quepa descartar, también en clave de principio, la existencia de perjudicados por los delitos que no revistan la condición de víctimas e, incluso, no reconocidos por la Sentencia. A este respecto, es de cita obligada, el artículo 2 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima de delito, que distingue entre sujetos que sufren daños o perjuicios "causados" por el delito y los que sufren perjuicios "derivados" del delito. Las víctimas directas o indirectas son las que han sufrido daño o perjuicio "causado" por el delito. En cambio, hay otras personas, los "terceros" que son los que "hubieran sufrido perjuicios derivados del delito". Considerar que sólo las víctimas tienen legitimación, supone desconocer que hay otros sujetos, admitidos por la Ley, que pueden sufrir las consecuencias perjudiciales que derivan del delito. En tercer lugar, los efectos beneficiosos que la anulación de los indultos reportaría a los recurrentes no pueden ser ni más ni menos ni distintos a los que la anulación podría producir a cualquier víctima de los delitos de sedición. Si los indultos extinguen la responsabilidad criminal ( art. 130.1.4º CP), la anulación de los mismos supone el restablecimiento de la responsabilidad criminal respecto de indultados que fueron condenados por la sentencia penal. Por lo tanto, los beneficios para los sujetos pasivos del delito y para cualquier otro sujeto serán los que se derivan del restablecimiento de la responsabilidad criminal. No pueden ser otros. ¿Cuáles son los beneficios que, a las víctimas del delito de sedición, o sea, todos los ciudadanos que les habría de reportar la anulación de los indultos? Esta es la pregunta. Si sólo las víctimas están legitimadas para pretender la anulación de los indultos, como sostiene el Auto, a éstas, por tanto, les ha de reportar el beneficio. Este terreno, hipotético, es el que delimita los beneficios que están asociados a que la pena despliegue la triple finalidad señalada por la doctrina y también la jurisprudencia: reparación, prevención y educación. Finalidades que son relevantes tratándose de un delito, como el de la sedición, que tiene, como señala el Auto, un bien jurídico protegido que es, en última instancia, el orden constitucional como ámbito en el que los ciudadanos despliegan su libertad con seguridad, en el contexto del normal funcionamiento de las instituciones. Además, añaden, sufrieron unos perjuicios específicos en sus derechos parlamentarios que fue el cauce, la vía, el camino, para que la sedición fuese posible. Sin su sacrificio, la sedición, según fue castigada, no habría tenido lugar.

Concluyeron postulando que se deje sin efecto el Auto de 22 de febrero de 2022, acordando no haber lugar a la alegación previa de inadmisión formulada por la Abogacía del Estado, y, en consecuencia, se declare la admisibilidad del recurso.

El Sr. Abogado del Estado, comienza su escrito afirmando que, sintéticamente, el Auto impugnado rechaza la legitimación activa de los recurrentes para impugnar el Real Decreto por el que se concedió el indulto mediante una argumentación precisa y rigurosa y, sobre todo, coherente con la doctrina reiterada de la Sección y Sala. Repasa pormenorizadamente el Auto recurrido en el que, afirma que, con todo acierto, "La condición de parlamentario no atribuye la representación de la sociedad ni del interés general ni de los bienes jurídicos colectivos en la jurisdicción contencioso administrativa. Ninguna previsión del legislador así lo establece". 1) El trámite de alegaciones previas es idóneo para resolver acerca de la legitimación activa en el presente recurso. En el momento actual ya existen todos los datos para que el Tribunal se pronuncie sobre la legitimación activa sin necesidad de esperar a la sentencia: carácter superfluo e irrelevante de una hipotética tramitación posterior. No resulta aventurado afirmar que esas fases de prueba y de conclusiones nada añadirán a una hipotética decisión en sentencia acerca de la legitimación. Es erróneo considerar que la legitimación aparece siempre vinculada con el tema de fondo cuando, evidentemente, hay casos en que la legitimación se encuentra claramente diferenciada de la cuestión de fondo debatida en el proceso y el presente recurso es uno de esos casos. Es claro que una decisión judicial de inadmisión de un proceso por falta de legitimación no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva constituyendo doctrina consolidada del TC [por todas, SSTC 25/2008, de 11 de febrero , FJ 4; 139/2010, de 21 de diciembre, FJ 4, y 121/2019, de 28 de octubre , FJ 3 a); 2) Los delitos de sedición y de malversación de caudales públicos penados por la Sala Segunda del TS protegen bienes jurídicos colectivos pues son delitos contra la sociedad y no permiten fundar la legitimación de los recurrentes (apartado 5º recurso de reposición). Respecto al bien jurídico protegido en el delito de sedición, puso de manifiesto la sentencia de la Sala de lo Penal del TS, núm. 459/2019 que:

" .............Tras la regulación del Código Penal de 1995, la rebelión encabeza el Título XXI del Libro II del Código Penal, donde se ubican los "Delitos contra la Constitución", mientras que la sedición abre su Título XXII, en el que se reúnen los "Delitos contra el orden público". Lo que es coherente con la diferencia de fines perseguidos por los respectivos autores. En efecto, en el delito de rebelión, los rebeldes persiguen los fines descritos en el artículo 472, que atañen a elementos esenciales del sistema constitucional -la Constitución, la Corona, las Cámaras legislativas, la unidad territorial, el Gobierno o la obediencia a éste de las fuerzas armadas-. Los sediciosos, por el contrario, limitan su afán al impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional -la aplicación de leyes, el ejercicio de funciones por autoridad, corporación oficial o funcionario público, o el cumplimiento de sus acuerdos, resoluciones administrativas o judiciales-. Emparentada por la rúbrica del título de ubicación, la sedición difiere de otras figuras típicas de menor relevancia penal por la finalidad lesiva del sujeto sedicioso, como es el caso de los delitos de desórdenes públicos, alojados en el Capítulo II del mismo Título XXII. El genérico concepto de orden púbico no es de pacífica configuración en la doctrina ni en la literatura del propio código penal. Suele recurrirse a conceptos de seguridad en un sentido material como presupuestos de pacífica convivencia, reflejo de principios inderogables de alcance constitucional que, en todo caso, deben diferenciarse de la mera tranquilidad pública. Se trataría, en fin, de la protección penal del normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos, del ejercicio por las autoridades gubernativas y judiciales de sus funciones -siempre de acuerdo con los principios democráticos que confieren legitimidad a su actuación- y del conjunto de condiciones que permiten el normal desarrollo de la vida ciudadana en el marco convivencial de la organización democrática del Estado............. La diversidad de tipos incluidos en el Titulo XXII -desórdenes públicos, atentados, resistencia, desobediencia tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, organizaciones y grupos criminales y terrorismo- y la gravedad de la respuesta penal asociada a algunos de ellos, constituyen un óbice a ese reduccionismo en la configuración del bien jurídico protegido. De hecho, algunos de los delitos de terrorismo alojados bajo la rúbrica de delitos contra el orden público exigen un elemento tendencial, encaminado a "...subvertir el orden constitucional" (cfr. art. 573.1.1 CP). Son preceptos, por tanto, que desbordan los reducidos límites del concepto de orden público concebido como bien jurídico autónomo. Todo ello ha llevado a diferenciar el orden público de otros conceptos como el de paz pública, que permitiría construir un bien jurídico identificable con el interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales............. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de esa diferencia. Decíamos en la STS 1154/2010, 12 de enero, que "... se ha discutido si la noción de orden público es coincidente con la de paz pública. A pesar de su proximidad y de las dificultades para su distinción, ésta resulta obligatoria (...) Las definiciones han sido variadas, pero puede entenderse que la paz pública hace referencia a la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios. De esta forma podría decirse que la paz pública puede subsistir en condiciones de un cierto desorden, aun cuando al concebir éste como un elemento de aquella, una grave alteración del mismo conllevaría ordinariamente su afectación. En este sentido, en la STS 987/2009, 13 de octubre, se precisaba que: "tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia (...) y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas" (cfr. SSTS 865/2011, 20 de julio, 987/2009, 13 de octubre y 1622/2001, 21 de septiembre)".

Y respecto al delito de malversación de caudales públicos, indica la mencionada STS núm. 459/2019- en lo que ahora interesa- que: "El delito de malversación de caudales públicos, sujeto a una importante reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, sanciona ahora, no solo conducta de apoderamiento o sustracción, sino la administración desleal de fondos públicos. Así lo expresábamos, entre otras, en la STS 281/2019, 30 de mayo: "...el nuevo tipo de malversación reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica es mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones". ; 3) Los actores no pueden considerarse víctimas singularizadas de los delitos indultados. No pueden considerarse ni víctimas directas (concepto que la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, reserva a las personas físicas que sufren daños o perjuicios "directamente causados por la comisión de un delito", art. 2º a) , ni víctimas indirectas (concepto que esa Ley reserva a los familiares en los casos de muertes o desapariciones causadas directamente por un delito, art. 2º b)), excluyéndose la aplicación de las disposiciones de esa Ley a terceros que hubieran sufrido perjuicios derivados del delito (art. 2º in fine); 4) La condición de Diputados en el Parlamento de Cataluña en el año 2017 no les otorga legitimación. La doctrina de esa Sala es muy clara en el sentido de que la condición de miembros de las Cortes (y, por analogía, de los Parlamentos autonómicos) no es suficiente para conceder legitimación con carácter general ni, en particular, para impugnar los Reales Decretos de concesión de indultos. Ese ius in officium no altera los criterios generales sobre legitimación en el proceso contencioso-administrativo; 5) Tampoco la condición de miembro de un partido político atribuye legitimación para recurrir. Parece evidente que el hecho de que los demandantes sean miembros de un partido político no les atribuye legitimación para recurrir una decisión que ponga fin a un procedimiento de indulto, sea de concesión o de denegación del mismo. El ejercicio de la gracia de indulto es una cuestión ajena al ámbito de actividad de los partidos políticos por lo que no existe conexión específica entre el Real Decreto impugnado y las actividades desarrolladas por los partidos políticos y sus miembros. En ese sentido se ha pronunciado la doctrina de esa Sala de forma uniforme negando legitimación a los partidos políticos en diversos recursos. En particular, en la Sentencia del Pleno de esa Sala de 3 de marzo de 2014; 6) Ello no significa, naturalmente, que los partidos políticos no puedan interponer recursos, pero siempre que concurra esa conexión específica con su actuación o funcionamiento, como sucede en los casos de impugnaciones respecto de actos de la Junta Electoral o cualesquiera otros de afecten a su propia esfera delimitada por la defensa de sus propios derechos o intereses legítimos, pero no cuando se trate de intereses que únicamente proyecten sus efectos, como es el caso, en la esfera política.

La solución contraria de considerar que los partidos políticos tengan legitimación para impugnar cualquier actuación del Gobierno y de la Administración (y también en los de ámbitos local y autonómico) por la relación existente entre los fines que legítimamente persiguen los partidos políticos según su ideología o programa de actuación y el sector o ámbito político, social o económico sobre el que produce efectos aquella actuación, equivaldría a reconocerles una suerte de acción popular encubierta, que no tienen atribuida por nuestro ordenamiento jurídico.

Concluyó postulando que se tuviera por formulada oposición al recurso de reposición y se confirmara el Auto impugnado.

El representante procesal de D. Jose Luis, se opuso al recurso con base en las siguientes alegaciones: 1) El primer motivo alegado por el recurrente se fundamenta en la singularidad del caso, al tratarse de los primeros indultos por razones políticas de delitos de sedición en toda la historia democrática española. Entiende el recurrente que esta singularidad exige, por un lado, una especial ponderación para determinar si los criterios jurisprudenciales aplicados por la Sala son aplicables al presente, tan extraordinario; y, por otro, exige valorar si es admisible que una decisión política, de tanta transcendencia, pueda quedar liberada del control judicial.

La contraparte considera que esta singularidad radica no en el objeto del proceso que es el indulto, sino sobre lo que recae el indulto, esto es, la comisión del delito de sedición y malversación. Entiende que esta singularidad, le permite expandir el concepto de legitimación para recurrir al disponer de interés en la causa, a pesar de que no concreta que hechos concretos de los mencionados delitos son los que han afectado a sus derechos.

Manifiesta que nunca antes en toda la historia de la democracia española el Gobierno había acordado unos indultos que obedecen exclusivamente a razones políticas (utilidad pública) y que afectan a delitos de tanta gravedad como la sedición y la malversación.

Hay que recordar -dice- que un Gobierno del PP, el 24 de diciembre de 1998, indultó los dos tercios de las penas impuestas entre otras personas al Ministro del Interior y al Director de la Seguridad del Estado por los hechos que juzgó la propia Sala Segunda del TS, conocidos por los GAL, concretamente el secuestro de Inocencio y otros hechos, hechos de extraordinaria gravedad y que afectaban a el terrorismo de Estado o "guerra sucia".......Por no hablar también de los indultos concedidos por el Gobierno Socialista de Jaime a condenados por los hechos del 23 F, que convendremos en que tuvieron una gravedad equiparable, por lo menos, a los hechos del procés.

En todos estos expedientes de Indulto no hubo recurso alguno, basado ni en la gravedad ni en la singularidad de los hechos.

Frente a lo que plantea este recurrente y otros, resulta que la Ley del Indulto, que no olvidemos parte esencialmente de la Ley de 18 de Junio de 1870, tiene una regulación general y otra, excepcional para, precisamente, los supuestos de los llamados "delitos políticos", y resulta además que para esta clase de delitos, entre los que la Ley del Indulto siempre ha considerado incluidos los delitos de Rebelión y Sedición, la Ley ha establecido desde tan antañona fecha, unas excepciones para favorecer la concesión del indulto. Los tres requisitos (condición de condenado, encontrarse a disposición del Tribunal y no reincidencia) no será necesario que concurran cuando el beneficiario haya sido responsable de alguno de dicho delitos, entre los que se hallan sin duda los de Rebelión y Sedición.

Para los denominados delitos políticos la LI establece excepciones a las reglas generales del Indulto particular, entre ellas y según criterio de algunos autores la de poder conceder la Gracia anticipadamente.

Y finalmente, según dispone el Art. 29. LI, que establece que: " Sin embargo de lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá concederse la conmutación de la pena de muerte y las impuestas por los delitos comprendidos en los capítulos 1.° y 2.°, tít. 2.°, libro 2.°, y capítulos 1.°, 2.° y 3.°, tít. 3.° del mismo, libro del Código penal últimamente reformado, sin oír previamente al Tribunal sentenciador".

La Excma. Sala Segunda, requirió individualmente a los que serían posteriormente indultados, si prestaban o no su anuencia a las peticiones de indulto, trámite tampoco previsto en la Ley, cuya finalidad se nos escapa, y que de hecho, desvirtuaba en cierta medida la previsión legal del Art. 19. LI, que establece que: " Pueden solicitar el indulto los penados, sus parientes o cualquiera otra persona en su nombre, sin necesidad de poder escrito que acredite su representación".

A continuación, los recurrentes dedican un alegato al "momento procesal en el que se examina la legitimación", tratando de fundarlo, como el anterior en la "innegable singularidad del caso", e insistiendo en que "es la primera vez en la historia democrática española en la que se dictan Indultos por razones exclusivamente políticas para perdonar delitos de Sedición. Nunca antes.

Parten de una curiosísima interpretación sobre la doctrina Jurisprudencial que, siempre según el recurrente no puede aplicarse a un caso tan excepcional porque el resultado es injusto, radicalmente injusto dice.

Pues bien, tenemos que recordar al recurrente lo que establece el Art.1.6 y 7 del Título Preliminar del Código Civil , como norma común básica del Ordenamiento Jurídico, que dice: "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".

El razonamiento del recurrente, decae una vez más por la simple y obligatoria aplicación de la Ley, que, como señala el aforismo " ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", no permite las interpretaciones que se hacen en la correlativa del recurrente, que suponen la aplicación de normas excepcionales frente a las normas obligatorias.

La STS núm. 1294/2021 de 2 noviembre , contradice totalmente lo que dicen en su recurso, los recurrentes:

"Los partidos políticos, en fin, no representan el interés general en el proceso contencioso-administrativo. Ni puede llegarse a la contradictoria conclusión de reconocer a dichos partidos una acción popular para impugnar "actos políticos", respecto de los cuales el control judicial está limitado en los términos que establece el artículo 2.a) de la LJCA (RCL 1998, 1741)." Qué duda cabe que la concesión de un indulto en un supuesto como el de autos es un acto político del Gobierno.

Esa misma Sentencia contesta totalmente lo que el recurrente plantea respecto a la excepcionalidad del Indulto concedido, como pretendido pretexto para no aplicar la legalidad vigente ni la Jurisprudencia que la interpreta.

Los recurrentes ni afirman ni prueban ningún beneficio a obtener ni ningún perjuicio a evitar de estimarse el recurso.

Tampoco los bienes jurídicos de titularidad colectiva, a los que se refiere el recurrente permiten deducir su interés directo ni personal, más allá de su desafección ideológica, sentimental o social a la concesión del indulto y a la política en base a la cual se han otorgado los indultos.

La discrepancia con esa política, tiene su lugar natural de expresión en el Parlamento y no en sede Contencioso- Administrativa y ante la Excma. Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Tampoco es difícil de contestar la alegación del recurrente que considera que, al no discriminar el Auto recurrido, porque aplica la doctrina general sobre la legitimación, ante indultos de naturaleza política, el resultado, según esa tesis del recurrente, es una desigualdad irrazonable y arbitraria que viola el art. 14 de la CE, que sanciona como principio fundamental la igualdad de todos los españoles. Aplicar la Ley y la Jurisprudencia que la interpreta, ni en materia de legitimación ni en ninguna otra supone desigualdad alguna, sino justamente lo contrario.

Continúa el recurrente tratando de contradecir el Auto de esta Excma. Sala, señalando que dicha resolución parte de una idea central expresada en la Sentencia de esta misma Sala de 20 de febrero de 2013, "Si la víctima tiene interés en la condena también lo tiene en el perdón y en su contenido", considerando que, a partir de esa premisa, niega legitimación a los recurrentes contra los Indultos.

En definitiva, lo que pone de manifiesto es su discrepancia con la legalidad que cita en esa Sentencia que reproduce y en el Auto de esta Excma. Sala y la discrepancia, por más que lo pretenda juridificar, es una discrepancia política por haber indultado unos hechos constitutivos de un delito de Sedición. La consecuencia que extrae, es decir que aplicar la Ley, resulte discriminatorio, viola la tutela judicial efectiva el art. 24 CE y el principio de igualdad del art. 14 CE, lo que constituye una pirueta jurídica indefendible con razonabilidad.

Continua el recurrente alegando que la legitimación ante el orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo que establece el art. 19.1 a) de la Ley 29/1998, no puede establecerse respecto de cualquier relación o conexión sino solo sobre aquellas que le reporten un beneficio o utilidad, citando la STC 80/2020 y la STS de 31 de julio de 2020.

Dando un salto en el vacío afirman que esos hechos que enjuició el TC les constituyen en perjudicados en los términos del art. 2 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, cuando el art . 2 de la mencionada Ley establece con toda claridad que considera como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito; y como víctima indirecta, a diversas personas cónyuges, hijos de la víctima, etc., es decir que no guarda ninguna relación con la pretensión del recurrente que aquí se ventila.

Entienden que no se hubiera podido producir la sedición juzgada por la Sala Segunda del TS, sin la Sedición Parlamentaria que enjuició el TC, pero esa consideración, que aceptamos plenamente, para nada les legitima para intentar una tercera vía jurisdiccional contra el indulto por su discrepancia política con su concesión.

Consecuencia de cuanto antecede, entiende que debe ser rechazado por carecer de fundamento, el recurso de Reposición.

Entrando ya a analizar la cuestión debatida (en línea con el voto particular del Auto recurrido), a la vista de cuanto antecede, conviene recordar que la legitimación (ad causam) es uno de los conceptos más oscuros del Dº Procesal, hasta el punto de que, como se ha dicho, resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él.

La legitimación, es la aptitud para ser parte en un proceso determinado, aptitud que deriva del problema de fondo que se pretende discutir en el proceso, de ahí que sea el presupuesto procesal más íntimamente ligado al Derecho material hasta el punto de que un sector doctrinal y jurisprudencial entendió que la legitimación ad causam no es un presupuesto de la relación procesal y, por tanto, no puede condicionar el proceso, sino que, como cuestión relacionada con el ámbito sustantivo, solo puede ser determinada cuando se examine el derecho material reclamado y ese examen solo puede hacerse en sentencia.

Especialmente rotundo, en este sentido, se manifestó el T.C. en su sentencia 214/91, de 11 de noviembre: "[L]a legitimación, en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto... Y es que la legitimación, en tanto que relación jurídico-material que liga a las partes con el objeto procesal, pertenece al fondo del asunto.........". En igual sentido la STC 17/89, declaró que la " carencia de acción -legitimación ad causam-, [que] se integra en la cuestión de fondo por equivaler a ausencia de violación del derecho cuya protección se pretende y, por tanto, la desestimación que aquí se acuerda es de naturaleza sustantiva o material,......". O en la STC 65/88, de 13 de abril, en la que se afirma que " la falta de legitimación ad causam, presupone conceder el acceso al proceso en cuanto constituye una cuestión de fondo.", y, la STC 47/06, de 13 de enero, reconoce los efectos de cosa juzgada material a las sentencias en las que se estime la falta de legitimación, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias en las que se aprecian óbices procesales que dejan imprejuzgado el derecho cuestionado.

En esta misma línea, el auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera de 13 de julio de 2006 (Rº 2670/05), aunque referido a un supuesto de legitimación pasiva, declara que "lo que se está poniendo en duda la denominada legitimación «ad causam»....., respecto de la cual, como ha dicho reiteradamente esta Sala -por todas, Sentencias de 7 de noviembre de 1995 y 22 de noviembre de 2001, y Auto de 16 de septiembre de 2004-, sólo cabe decidir cuándo se enjuicie y resuelva el fondo mismo de la pretensión ejercitada en la litis, pues la legitimación, en tanto que relación jurídico material que liga a las partes con el objeto procesal, pertenece al fondo del asunto..........".

Con independencia y al margen de cuál sea la naturaleza de la legitimación, su tratamiento jurídico es el de los requisitos o presupuestos procesales: La falta de legitimación: a) puede apreciarse de oficio (51.1.b) LJCA, tras el examen del expediente administrativo; b) en trámite de alegaciones previas ( arts. 58 y 59 LJCA); c) en sentencia ( art. 69.b) LJCA. En cualquiera de estos supuestos la apreciación de la falta de legitimación activa determinará la inadmisibilidad del recurso. No puede examinarse, sin embargo, con carácter previo, cuando esté íntimamente ligada a la cuestión de fondo.

La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha interpretado la legitimación activa, regulada en el art. 19 LJCA, en el sentido que minuciosamente recoge el Auto que aquí se impugna.

Este breve repaso, no exhaustivo, de la doctrina constitucional y de algunas resoluciones de esta Sala Tercera evidencian lo que ya dijo nuestra sentencia de 29 de junio de 2004 (citada en el auto 255/21), que el problema de la legitimación es su carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, siendo preciso examinar en cada uno de ellos el concreto interés legítimo. La legitimación "ad causam" no tiene una respuesta única. No es un concepto unívoco, sino que depende de las concretas circunstancias que concurran en cada supuesto.

Y, si bien, existen numerosos autos que aprecian la falta de legitimación activa en trámite de alegaciones previas ( art. 58 en relación con el 69 LJCA), son más los que difieren la decisión al trámite de sentencia, pues como se dice en el reciente Auto de la Sección Cuarta de 4 de febrero de 2021 (Rº 76/20): "Este filtro tiene sentido, por tanto, cuando estamos ante la concurrencia de una causa de inadmisión que se manifieste de forma indudable, haciendo irrelevante la tramitación posterior del recurso para formar el juicio de la Sala. Dicho de otro modo, la utilidad de este trámite de alegaciones previas no sólo resulta de la concurrencia de la causa de inadmisibilidad invocada, sino también del carácter superfluo e irrelevante que debería tener la tramitación posterior".

En el caso examinado, y al margen de otras consideraciones, nos enfrentamos a indultos parciales por delitos muy singulares: contra la sociedad, que protegen bienes jurídicos colectivos.

Esta singularidad supone una dificultad añadida a la hora de concretar quienes ostentan esa necesaria legitimación activa, íntimamente relacionada con el bien jurídico protegido -y sus titulares- por los delitos indultados, sin que, a nuestro juicio, sea "conditio sine qua nom" que los legitimados aparezcan identificados en la sentencia penal, pues, aparte de que podría producirse el efecto indeseable de dejar un ámbito inmune al control jurisdiccional, por estrecho que sea éste en los supuestos de indulto, es que el indulto, si bien y necesariamente ha de tener por base la sentencia condenatoria penal, es un acto independiente, del Gobierno, revisable en sede contenciosa, por lo que el presupuesto de la legitimación activa queda sujeta al Derecho Administrativo.

Los complejos perfiles de la legitimación activa -recordemos que no es un concepto unívoco, sino que depende de las concretas circunstancias que concurran en cada supuesto- en este tipo de delitos, unido a la reiterada discrepancia en el seno de la Sección, evidencia que no existe la claridad y firmeza exigible a una decisión de tal calado en este trámite (y ello con independencia de la que, al final y en trámite de sentencia, pueda adoptarse).

Por todo lo expuesto y con el fin de garantizar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes se estima el recurso de reposición.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas habida cuenta la dificultad que comportaba la cuestión examinada.

Con base en cuanto ha quedado expuesto,