ATS, 8 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/06/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6800/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE MURCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6800/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 8 de junio de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Gines presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), en el rollo de apelación núm. 32/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 530/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Verdasco Cediel fue designado por el ICPM en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. García Sánchez se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de abril de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de mayo de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Lo interpone el padre al no mantener la resolución impugnada la custodia compartida con casa nido, y acordar en el procedimiento del que trae causa el presente, el cambio a custodia materna, en interés de la menor, nacida en 2013; custodia compartida que fue acordada en la sentencia dictada en 2017, cambio que se acuerda dado que dicha custodia estaba provocando graves problemas entre los progenitores y la familia extensa, con múltiples denuncias y juicios, así como por las deficientes condiciones de salubridad de la vivienda cuando el padre estaba en ella; por ello la madre solicitó el cambio a la custodia materna con los pedimentos oportunos. El padre se opuso.
Por sentencia se acordó la custodia materna, en consideración al cambio sustancial de circunstancias producido, y así destaca la acreditada conflictividad, el estado de la vivienda perjudicial para la menor, en inadecuadas condiciones de higiene y salubridad, perjudiciales a la menor. Recurrida por el padre, se mantiene la custodia materna, confirmando íntegramente la apelada. Destaca que dada la corta edad de la menor, 8 años, no se procedió a su exploración habiendo sido oída por la perito forense, no constando la madurez necesaria para ello, considerando que la podría causar un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Ratifica la conflictividad, lo que califica de suficiente importancia, reitera el conflicto grave y ratifica el estado de insalubridad de la vivienda en que estaba la menor.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, interesando la custodia compartida y lo interpone por interés casacional, por tres motivos y por vulneración de la jurisprudencia del TS.
En el primero no alega precepto o norma infringido, y expone que se infringe la doctrina de la sala, por no explorar a la menor, y cita SSTS 25 de octubre de 2017, y 7 de marzo de 20917, y 24 de octubre de 2014.
En el segundo, tampoco cita norma infringida, y mantiene que no habido alteración sustancial de las circunstancias, y cita infracción de la doctrina contenida en SSTS de 30 de octubre de 2014, 12 de abril de 2015, 27 de septiembre de 2017 y 24 de abril de 2018, en relación a que la conflictividad era escasa. Y en el tercero, cita infracción del art. 92. 5, 6 y 7 CC, que determina que el régimen normal es el de custodia compartida, y oposición a la doctrina del TS citando SSTS de 29 de marzo de 2016, 29 de abril de 29013. Reclama la custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Así, se ha determinado por esta Sala, que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación mantiene lo acordado en la sentencia apelada, y concluye, en esencia, que estamos ante una modificación de medidas y que se ha acreditado circunstancias que justifican cambiar la custodia materna por la compartida, y el motivo por el que no se realizó la exploración, y todo ello lo justifica en el interés del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gines contra la sentencia dictada con fecha de 17 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), en el rollo de apelación núm. 32/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 530/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
