STSJ Andalucía , 10 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
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JOSÉ SANTOS GÓMEZ
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ÁNGEL SALAS GALLEGO
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LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Sevilla a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación nº. 181/2017 , interpuesto contra la sentencia de 18 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Algeciras, en el recurso contencioso administrativo nº. 412/2013 , siendo parte apelante la entidad mercantil Inmobiliaria Retamar S.A. representada por el Procurador Sr. Ramírez Martín y como parte apelada, el Ayuntamiento de Tarifa representado y aisistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos, la Delegación Territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucia y Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. representada por el Procurador Sr. Ramos Burgos. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Santos Gómez, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.
En fecha 22 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Algeciras, dictó sentencia cuya parte dispositiva estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto nº. 3086/2013, dictado por el Ayuntamiento de Tarifa, por el que se concedió licencia de primera ocupación de edificación compuesta por 44 viviendas de protección oficial y de utilización de 44 trasteros bajo rasante, 4 plazas de garaje y 9 locales en edificio exento en parcela 3.1, Zona 7, la marina II, edificio Tarik, solicitada por Atalaya desarrollos Inmobiliarios y anula la licencia de ocupación . Se impunaba de modo indirecto la modificación puntual del PGOU de Tarifa en Parcelas P3 y P6A, de la zona 7 del núcleo urbano de tarifa " La Marina II". La sentencia como se ha dicho estima parcialmente el recurso y anula el Decreto de licencia de ocupación y declara improcedente la impugnación indirecta y, por ende, el planteamiento de cuestión de ilegalidad.
Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica Inmobiliaria Retamar S.A., habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas. La entidad Atalaya Desarrollos inmobiliarios, S.L. se adhiere al recurso de apelación en cuanto a la anulación de la licencia y solicita la estimación en el sentido de confirmación de la concesión de la licencia otorgada por Decreto de 1 de agosto de 2013.
No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en infracción del art. 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción y de la jurisprudencia sobre la posibilidad de impugnación indirecta de las disposiciones generales.
Sostiene que la desestimación del recurso indirectamente planteado contra la modificación del plan general, impide la correcta fiscalización de una norma ilegal, permitiendo el otorgamiento de licencias y demás actos de aplicación que serian contrarios a la legalidad urbanística. La licencia de primera ocupación supone un acto de aplicación directa de la modificación puntual del plan general, llevando a la practica sus determinaciones, que en este caso son ilegales.
Pone de relieve que la licencia de primera ocupación es un acto cuyo soporte normativo se encuentra en las previsiones de la modificación del plan general y, por lo tanto, se encuentra vinculada directa y exclusivamente con aquél, cuyas previsiones aplica llevándolas a la práctica, lo que une el acto recurrido directamente con la dipsosición reglamentaria impugnada indirectamente que es lo que exige el art. 26.2 de la Ley Jurisdiccional.
A continuación enumera las ilegalidades en que incurre la Modificación Puntual:
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Incumplimiento del mandato contenido en el art. 36.2.c3ª de la Ley 7/2002.
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Incumplimiento del mandato contenido en el art. 11.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008.
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Incumplimiento del mandato contenido en el art. 15.4 de Ley del Suelo.
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Incumplimiento del mandato contenido en el art. 70.ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril.
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Incumplimiento del mandato contenido en el art. 38.3 de la Ley 7/2002 en relación con el art. 36.2.a.1ª.
Por la dirección juridica del Ayuntamiento se solicita la desestimación del recurso de apelación y alega que de impugnación indirecta sólo podemos hablar cuando lo que se recurre son actos de ejecución inmediata del mismo (la licencia de obras) quedando excluidos, pues, los recursos contra actos de ejecución mediata (en este caso, licencia de ocupación y de utilización) que lo que vienen a ejecutar no es ya el Plan, sino un acto dictado en su aplicación (la licencia de obras) con ocasión del cual sí pudo plantearse la ilegalidad de éste en su dia (y no se hizo).
Indica que la parte recurrente pormenoriza todas las deficiencias formales que a su juicio concurren en la Modificación del PGOU que impugna indirectamente, sin embargo, no detalla ni explica en concreto un punto fundamental, a saber, la justificación de la relación de causalidad que a su juicio exista entre la motivación de la impugnación indirecta de la citada disposición de carácter general y la motivación de la impugnación del acto administrativo recurrido directamente.
Respecto de los motivos de la impugnación indirecta de la modificación del plan general los rebate en el escrito de oposición al recurso de apelación y concluye la corrección de la legalidad urbanística en cuanto al fondo y a la forma de la modificación.
El Sr. Letrado de la Junta de Andalucia solicita la desestimación del recurso de apelación, por entender que el acto administrativo no es consecuencia inmediata de la disposición general indirectamente impugnada, resultando que la verdadera finalidad del recurso es la anulación de la modificación puntual. La practica totalidad de las supuestas vulneraciones no pueden acogidas, pues la practica totalidad de las mismas son infracciones formales que no pueden ser invocadas en sede de impugnación indirecta.
Por la dirección jurídica de Atalaya Desarrollos Inmobiliarios se opone al recurso de apelación en lo relativo a la impugnación indirecta de la modificación puntual pues considera que la licencia de primera ocupación no es un acto aplicativo de la modificación puntual sino de la licencia de obras, por lo que la primera no tiene aptitud para permitir la impugnación indirecta de la norma ya que no existe la necesaria relación de subordinación jerárquica, y en definitiva, el acto directamente impugnado no es un acto dictado en ejecución o en aplicación de la norma indirectamente impugnada.
Respecto de la estimación parcial del recurso contencioso administrativo y la anulación de la licencia de primera ocupación, al amparo del art. 85.4 inciso segundo, se adhiere al recurso de apleación y solicita la revocación de la estimación parcial, declarando ajustada a derecho la licencia de primera ocupación de edificación de 44 viviendas de VPO en parcela 3.1, Zona 7, La Marina II, edificio Tarik.
A propósito de la impugnación indirecta de la modificación del plan general, debe indicarse que el régimen juridico de la impugnación indirecta aparece recogido y contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015 (recurso de casación nº. 3380/2012), en la que se expresa lo siguiente:
Al afrontar dicho motivo, la sentencia afirma que: " "En relación con la posible desviación procesal que alegan ambas codemandadas, con carácter previo debemos plantearnos si cabe la impugnación indirecta tanto del Plan Parcial como del Proyecto de Reparcelación y las Bases y Estatutos de la Junta de Compensación.
No existen dudas respecto de la impugnación indirecta del Plan Parcial. Como señala la STS de 22 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6719) , siguiendo las de 17 de octubre 2002 ( RJ 2002, 9380) y 9 de abril 2003 (RJ 2003, 3693) , no cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).
En consecuencia, solo cuando se procede a la impugnación de un acto de aplicación de la anterior norma reglamentaria resulta procedente el recurso indirecto contra la misma; sin que ello resulte así en supuestos en el que la impugnación directa se realiza respecto de una...
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