STS 46/2022, 8 de Junio de 2022

El Cabo de la Guardia Civil fue sancionado por resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de 31 de marzo de 2020, con la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de una falta grave de "la negligencia grave en el cumplimiento de las órdenes recibidas", prevista en el apartado 33 del artículo 8 de la LORDGC.

Contra dicha resolución el Cabo de la Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución de la Directora General de la Guardia Civil de 19 de mayo de 2020, precisando que la falta cometida era la grave de "negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas", del mencionado artículo 8.33 de la LORDGC.

Contra esta última resolución, el mencionado Cabo de la Guardia Civil interpuso, con fecha 9 de junio de 2020, recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central, solicitando en el suplico de la demanda que se dictara Sentencia por la que se declarara la nulidad de las resoluciones impugnadas por ser disconformes a Derecho, con los efectos consustanciales a tal declaración.

El 25 de febrero de 2021, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº DF 65/20, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados:

"El entonces Guardia civil D. Ernesto, prestaba servicio en la oficina del Servicio de Atención al Turista Extranjero (SATE) de Magalluf (Zona de Illes Balears) el 31 de julio de 2019, en horario de 06:00 a 14:00. Uno de los cometidos que, con arreglo a la papeleta que lo determinaba, debía prestar era, específicamente, el de "Recepción de denuncias", a lo largo de toda su duración.

Al iniciar el servicio, el jefe de la pareja saliente trasladó al Guardia Ernesto la comunicación, que a su vez había recibido de una de las patrullas, de que en torno a las 06:00 horas se personaría un ciudadano para prestar declaración como testigo en relación con un presunto delito acaecido durante la noche y en el que se había practicado una detención. Efectivamente, sobre las 06:30 horas se personó en la oficina SATE dicha persona, que acababa de finalizar su jornada de trabajo como vigilante de seguridad, a los efectos indicados. Sin embargo, el Guardia Ernesto, a pesar de que no existía ningún motivo que lo impidiera, le comunicó que no le iba a recoger ninguna manifestación, indicándole que si quería podía ir a las dependencias de Son Bugadellas, en Santa Ponsa.

El compareciente se desplazó a estas últimas, donde unos minutos después fue atendido por otro guardia civil, quien sí le recibió declaración, y ante el que se quejó de lo que le había sucedido en Magalluf.

En la papeleta de servicio correspondiente al que prestaba el Guardia Ernesto no consta novedad o reseña alguna de lo ocurrido".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario número DF 65/20, interpuesto por el Cabo de la Guardia Civil D. Ernesto contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente general jefe del Mando de Operaciones de 31 de marzo de 2020, dictada de conformidad con el informe del asesor jurídico del precedente día 24 de marzo, que acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiéndole la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de la falta grave de "la negligencia grave en el cumplimiento de las órdenes recibidas", prevista en el apartado 33 del artículo 8 de la LORDGC; y contra la de la Excma. Sra. Directora general de la Guardia Civil de 19 de mayo de 2020, asimismo dictada de conformidad con el informe del asesor jurídico fechado el 4 del mismo mes, que confirmó en alzada la anterior, precisando que la falta cometida era la grave de "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas", del mencionado artículo 8.33 de la LORDGC.

Resolución esta última que confirmamos como ajustada a derecho al no apreciarse infracción alguna de derechos fundamentales. Sin costas".

Mediante escrito de fecha 16 de abril de 2021, presentado ante el Tribunal Militar Central, la representación de D. Ernesto anunció y preparó el recurso de casación, contra la citada Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Por auto de 22 de abril de 2021, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Remitidas las actuaciones a esta Sala, pasaron a la sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA, reformada por L.O. 7/2015 de 21 de julio, dictándose auto con fecha 13 de julio de 2021, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Por escrito de fecha 13 de julio de 2021, la representación de D. Ernesto, formalizó el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y pareja violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Vulneración del derecho de defensa en concurrencia con el derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad habida.

Mediante escritos de fecha 28 de septiembre de 2021 y 20 de octubre del mismo año, el Abogado del Estado y el Fiscal Togado Militar, respectivamente, formalizaron su oposición al recurso y solicitaron se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto, confirmándose en todos sus extremos la Sentencia impugnada al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Por providencia de fecha 7 de abril de 2022, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 10 de mayo a las 11'00 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 2 de junio de 2022, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 25 de febrero de 2021, desestimó el recurso el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº DF 65/20, interpuesto por el Cabo de la Guardia Civil D. Ernesto contra la resolución de la Directora General de la Guardia Civil de 19 de mayo de 2020 (en cuanto confirmatoria en alzada de la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de 31 de marzo anterior), en virtud de la cual se le impuso una sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de una falta grave consistente en la "negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales", prevista en el artículo 8.33 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra esta Sentencia el citado Cabo interpone el presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia, en el que formula dos alegaciones que, de manera sintética, anticipamos:

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

- Vulneración de los derechos tutela judicial efectiva y defensa por la denegación arbitraria de determinadas pruebas testificales.

Tanto la Fiscalía Togada como la Abogacía del Estado se oponen al recurso y solicitan su total desestimación.

2. Como cuestión previa hemos de anotar, una vez más, que las referidas alegaciones constituyen mera repetición de la pretensión actuada en la instancia, reiterándose, ante esta Sala de casación, las cuestiones que ya fueron alegadas ante el Tribunal a quo, habiendo sido oportunamente abordadas y razonadamente resueltas por el mismo, como constan en los Fundamentos Segundo y Tercero de la Sentencia recurrida.

Con tal proceder incurre el recurrente en un notorio desenfoque de cuál es el objeto del presente recurso, que no es otro que la Sentencia de instancia y no la resolución sancionadora, habiendo perdido de vista que el recurso extraordinario de casación se dirige a la censura puntual y por motivos tasados de la Sentencia del Tribunal a quo con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiendo solicitar ahora de esta Sala que verifique la corrección con la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, pero sin que pueda pretenderse, como intenta el recurrente, reproducir el debate ya concluido en la instancia, como si la casación fuera una apelación en la que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional ( Sentencias de 16 de febrero y 21 de diciembre de 2021, 5 de mayo, 2 y 16 de diciembre de 2011 y 24 de junio de 2010 entre otras muchas).

Tal planteamiento se hace acreedor de la desestimación del recurso así formulado. No obstante, en aras de la más amplia tutela judicial, procederemos al examen de las anotadas alegaciones, al estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no debe verse obstaculizado por un excesivo rigorismo a la hora de exigir determinados requisitos formales.

1. En su primera alegación, con la que se denuncia vulneración del derecho de presunción de inocencia, el recurrente sostiene que no se produjo incumplimiento de orden ni de obligación profesional alguna al estar amparada su conducta (de no atender a un ciudadano que acudía a prestar declaración como testigo y remitirlo a otro Puesto de la Guardia Civil) por la "Orden" de su Superior inmediato (el Cabo 1º D. Juan Luis), que había autorizado la colocación de un cartel en las dependencias en las que prestaba servicio (el Servicio de Atención al Turista Extranjero -SATE- de Magalluf), para informar a los ciudadanos que acudieran a dichas dependencias de que el horario de recogida de denuncias era de 9 a 21 horas.

2. Lo que se discute, en realidad, no es si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente sino si la conducta de éste ha sido correctamente tipificada al subsumirse en la falta grave de negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales por la que aquel ha sido sancionado.

Puede ya anticiparse que la alegación no puede ser acogida pues ésta constituye una mera excusa para intentar justificar una conducta que ha sido adecuadamente calificada y corregida.

El recurrente se negó a atender a un ciudadano (D. Juan Pablo) que había sido expresamente citado por el Guardia Adriano, quien " había detenido a una persona por hurto y había indicado a los testigos que fueran a la oficina SATE cuando finalizaran su turno para la toma de manifestación" (Fundamentos de Convicción II. 1 de la Sentencia impugnada). Y esta citación a dicho testigo para que compareciera a prestar declaración le fue expresamente comunicada al recurrente cuando inició su servicio a las 6 de la mañana por el Jefe de la pareja saliente (Relato de Hechos Probados).

La negativa del recurrente de atender a dicho testigo (que se presentó a las 6.30 horas cuando acabó su jornada laboral como vigilante jurado de la discoteca "Boomerang" de Magalluf), comunicándole que no iba a recoger su declaración y enviándole a las dependencias de la Guardia Civil en Son Bugadellas (Santa Ponsa), a unos seis kilómetros de Magalluf, en modo alguno puede ampararse en el horario establecido con carácter general para la recepción de denuncias de ciudadanos extranjeros fijado desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas.

En primer lugar, porque esta limitación en la recepción de denuncias se debe exclusivamente a que solo durante esas 11 horas los agentes del SATE de Magalluf cuentan con la asistencia de interprete, pero en el caso que nos ocupa el ciudadano que había sido citado por el Guardia Adriano para que compareciera a prestar declaración como testigo no precisaba de interprete alguno pues hablaba perfectamente castellano por ser español.

En segundo lugar, porque, como ya hemos apuntado, este testigo compareció en las dependencias del SATE por expresa indicación de uno de los agentes que habían intervenido en la detención por hurto de un ciudadano en la discoteca en la que dicho testigo trabajaba como vigilante jurado.

Y, por último, porque, como expresamente declararon los mandos del recurrente " no hay ninguna instrucción de no recoger manifestaciones o denuncias entre las 06:00 y la llegada de interprete, cuando el interesado habla castellano" y " entre las 06:00 y las 09:00 es posible tomar manifestación a una persona, si ha sido citada y no se está realizando ningún cometido prioritario" (declaración del Subteniente D. Benjamín, Fundamento de la Convicción I.3).

En el mismo sentido, el Capitán dador del parte, D. Braulio explicó, en su informe obrante al folio 163, sobre los cometidos de la Oficina SATE de Magalluf, que en dicha Oficina existían dos turnos: de día para la recepción de denuncias sin restricciones ; y nocturno, entre las 21:00 y las 07:00, en que " la recepción de denuncias se restringe a aquellas que revisten gravedad o urgencia y se da prioridad a toda aquella diligencia que esté relacionada a atestados con detenido, como la toma de denuncia a víctimas y la toma de manifestación a testigos" ( Fundamento de la Convicción I.2).

Las particulares circunstancias concurrentes en el caso evidencian claramente que el recurrente incumplió sus obligaciones profesionales al negarse abiertamente a recoger el testimonio del vigilante jurado que había sido testigo de la comisión de un delito de hurto por el que se había realizado la detención de una persona y al que expresamente se le había indicado, por compañeros del recurrente, que compareciera en el SATE a prestar declaración.

El recurrente se encontraba, por ello, ante un excepcional supuesto que debía atender, pese a las indicaciones impartidas con carácter general limitando la atención al publico al horario diurno, pues la actuación de tomar declaración al testigo, que había sido expresamente citado por sus compañeros, gozaba de prioridad al estar relacionada con un atestado en el que había un detenido y era urgente por esta misma causa al haber presenciado la comisión del hurto.

Siendo ello así, la Sala debe confirmar el acertado parecer del Tribunal de instancia al concluir (Fundamento de Derecho Cuarto) que, en el presente caso, el recurrente quebrantó las obligaciones " de investigar los delitos y auxiliar a los ciudadanos, preservando su bienestar", que se encuentran previstas, respectivamente, en los artículos 5.2 C y 11.1 B y G, de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 7.1.2 de la Ley 29/2014, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, y que tal incumplimiento, que se produjo por negligencia, fue grave.

Es evidente que en los hechos concurre una culpa o negligencia grave, atendidas las circunstancias concurrentes, de las que se deduce una omisión de una elemental obligación profesional, y ello en quien por conocimiento, formación y graduación debía conocer sobradamente el correcto modo de proceder y las consecuencias de su incumplimiento en el servicio.

Procede, por todo ello, la desestimación de la alegación.

1. Con la segunda alegación formulada el recurrente denuncia vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, sosteniendo que el Tribunal de instancia ha incurrido en arbitrariedad al desestimar su denuncia de vulneración del derecho de defensa por habérsele denegado durante la tramitación del expediente disciplinario la práctica de la prueba testifical que había propuesto. En concreto, se queja de que el instructor del expediente no admitiera las declaraciones de varios compañeros y, en especial, la del Cabo 1º D. Juan Luis con la que se pretendía acreditar que fue éste quien ordenó la colocación de un cartel en la puerta de acceso a la oficina SATE Magalluf, informando que el horario de atención al público era exclusivamente de 9 a 21 horas.

Considera el recurrente que del establecimiento de dicho horario se deriva que él no tenía la obligación de recoger la declaración como testigo del vigilante jurado que acudió a las dependencias del SATE a las 6.30 de la mañana y que, por ello, no incumplió obligación ni orden alguna.

2. La alegación resulta sorprendente pues el recurrente omite en el desarrollo de la misma que toda la prueba testifical que le fue denegada por el instructor del expediente, le fue admitida y fue practicada en el seno del procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº DF 65/20, interpuesto ante el Tribunal Militar Central cuya Sentencia es precisamente el objeto de este recurso de casación.

Así, el Tribunal de instancia señala expresamente al respecto, en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado III, que " la testifical en cuestión se ha practicado en el seno del presente procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, con el resultado que anticipaba el acuerdo denegatorio: los guardias civiles que prestaban servicio en la oficina SATE de Magalluf consideraban que, como norma general, durante el horario nocturno no se recibían declaraciones en la oficina SATE, dato que ya había quedado evidenciado por la prueba documental y testifical llevada a cabo en el expediente sancionador. Estaba claro que, salvo por razones de necesidad, las declaraciones se recibían en el horario de atención al público, pero es que la declaración que rehusó recibir el después sancionado era de aquellas en las que concurrían razones de necesidad, como después se explicará".

Habiéndose practicado la totalidad de la prueba propuesta por el recurrente la alegación resulta totalmente improcedente al no poderse apreciar finalmente menoscabo alguno del derecho de defensa o indefensión, requisito que, como es sabido, resulta imprescindible para la viabilidad de la queja.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la alegación y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio.