ATS, 31 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 31/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3117/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: CMG/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3117/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 31 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2019, en el procedimiento nº 1218/2015 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Hoteles Almería SA y la mutua FREMAP mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61, sobre determinación de contingencia, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la mutua FREMAP mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de abril de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de junio de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Rosa María López Maldonado en nombre y representación de D. Carlos Alberto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
El punto de contradicción que se plantea en el presente recurso consiste en decidir si el proceso de incapacidad temporal iniciado con el diagnóstico de trastorno de vaina del músculo rotador del brazo deriva de enfermedad profesional o de enfermedad común.
El demandante inicial venía prestando servicios para un hotel con la categoría profesional de técnico de mantenimiento, cuyas funciones consisten esencialmente y sin carácter exhaustivo en:
"Mantenimiento eléctrico de la instalación de baja tensión del hotel, enchufes, cableado, cambio de luminarias, cambio de diferenciales de los cuadros eléctricos, reparación de maquinaria (lavandería, hostelería).
Fontanería, reparación de tuberías, resolución de atascos, grifería.
Albañilería, reparaciones menores de paredes, techos, escayola, pequeñas reformas.
Mantenimiento de la piscina, vertido de hipoclorito en el sistema de depuración, limpieza de la piscina con la barredora, desinfección y limpieza con equipo de agua a presión, mantenimiento del filtro de arena.
Jardinería, estas tareas las realiza específicamente el puesto de jardinero, pero ayuda la recogida de restos de poda y limpieza general de zonas ajardinadas. Limpieza, realiza tareas de limpieza generales en la apertura del hotel, suelos, limpieza con la máquina de agua a presión.
Carpintería, cambio de puertas, reparación de mobiliario, tareas de cerrajería, mantenimiento y cambio de cerraduras.
Pintura, pequeños repasos de pintura de todas las instalaciones. Para pintar grandes espacios acuden una empresa externa.
Mantenimiento de las instalaciones de cocina y lavandería, arreglo de maquinaria, engrase de rodamientos, averías.
El trabajador consulta en el ordenador las incidencias abiertas. Tras la reparación, vuelve al ordenador para rellenar el parte de trabajo y recoger nuevas incidencias (las tareas en postura sentado son menores, ya que al tiempo que permanece en el ordenador rellenando los partes de trabajo, pueden llevarles 30 minutos en total o largo de la jornada)".
La sentencia recurrida ha estimado el recurso de la mutua y revoca la de instancia que declaró el origen profesional del proceso de incapacidad temporal. Advierte que las actuaciones indican un largo historial de lesiones del trabajador en la zona dañada y procesos degenerativos, señalando que además la profesión del trabajador no se corresponde con el grupo de actividades indicadas en el anexo 01 del RD 1299/2006 pues las tareas son muy variadas y comprende muchas actividades, no acreditándose que la exigencia de realizar tareas de mantenimiento implique una elevación mantenida de los hombros por encima de la horizontal ni en las posturas reflejadas en el anexo 01 (actividades u ocupaciones de riesgo que incluyen, entre otros, a los trabajadores que utilizan las manos por encima de la altura del hombro). En definitiva, para la sentencia recurrida no hay prueba de que la actividad desempeñada esté recogida o tenga al menos un contenido análogo a las establecidas en el anexo 1 del reglamento.
El recurrente ha elegido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife de 21 de febrero de 2019 (r. 656/2018), que desestima el recurso de la mutua demandante y confirma la de instancia y la resolución del INSS declarando que la incapacidad temporal del trabajador derivaba de enfermedad profesional. El codemandado prestaba servicios de limpieza y recogida de residuos con la categoría profesional de peón e inició un proceso de incapacidad temporal por "dolor en extremidades". Se le diagnosticó una tendinitis por calcificación del hombro derecho. En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo consta como "factor de riesgo ergonómico (400),- movimientos repetitivos de manos, posturas de un solo lado, movimientos repetitivos de tronco y giros continuos de tronco- severidad grave, probabilidad posible con clasificación medio, las operaciones de barrido manual, recogida de la basura y desplazamiento del carro, que produzca lesión del nervio mediano en el túnel carpiano". El INSS resolvió que la contingencia era enfermedad profesional recogida en el RD 1299/2006 con el código 2D0101 correspondiente a "Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras". La sentencia de contraste declara conforme a derecho la resolución del INSS porque la tendinitis calcificante se corresponde con una dolencia en el hombro: patología tendinosa crónica del manguito de los rotadores referida en el anexo 1 del RD citado.
Hay falta de identidad entre las sentencias comparadas porque deciden en función de distintas enfermedades, profesiones habituales y requerimientos que conllevan. En la sentencia recurrida el trabajador es diagnosticado de trastorno de vaina del músculo rotador del brazo, es técnico de mantenimiento en un hotel y sus funciones son las descritas en el hecho probado primero, sin prueba de que precisen una elevación mantenida de los hombros por encima de la horizontal; mientras que el trabajador codemandado en la sentencia de contraste es peón de limpieza viaria, sufre una tendinitis por calcificación del hombro derecho y sus funciones son diferentes a las acreditadas en la sentencia recurrida.
En cuanto a la contradicción que se alega en el trámite concedido al efecto debe puntualizarse que la sentencia recurrida, después de añadir a los hechos probados las tareas que corresponden a un técnico de mantenimiento, descarta que el diagnóstico de trastorno de vaina del músculo rotador del brazo encaje en el grupo 2 agente D subagente 01 actividad 01 del anexo 1 del RD 1299/2006 por la variedad de las actividades desarrolladas y la falta de prueba sobre la exigencia de elevación mantenida de los hombros por encima de la horizontal con carácter ni siquiera habitual. En la sentencia de contraste se trata de un peón de limpieza viaria que sufre una tendinitis calcificación del hombro derecho y que realiza trabajos con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, estando asociados a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión (fj 4º). El RD 1299/2006 recoge en relación a los trabajos del código 2D0101 las enfermedades por fatiga o inflamación de las vainas tendinosas, entre ellas hombro, patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Rosa María López Maldonado, en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 22 de abril de 2021, en el recurso de suplicación número 38/2021, interpuesto por la mutua FREMAP mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 9 de septiembre de 2019, en el procedimiento nº 1218/2015 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Hoteles Almería SA y la mutua FREMAP mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61, sobre determinación de contingencia.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
