ATS 628/2022, 2 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 628/2022 |
| Fecha | 02 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 628/2022
Fecha del auto: 02/06/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 7095/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 7095/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 628/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 2 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba se dictó sentencia, con fecha cinco de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 590/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, como Procedimiento Abreviado nº 36/2020, en la que se condenaba:
1) A Jesús María, de acuerdo con la conformidad prestada, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante cualificada de confesión del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.000 euros, con ochenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de 1/5 parte de las costas procesales.
2) A Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000 euros, con ciento sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de 1/5 parte de las costas procesales.
Y se absolvió a Juan Miguel, Debora y a Marco Antonio de los delitos contra la salud pública que se les imputaba, declarando 3/4 partes de las costas de oficio.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Luis, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha quince de julio de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, actuando en nombre y representación de Juan Luis, alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 368 del Código Penal.
2) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal para la graduación de las penas.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.
ÚNICO.- El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 368 del Código Penal.
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Alega que se fundamenta el fallo condenatorio en la declaración del coimputado, no siendo suficiente prueba de cargo; y que no se ha acreditado que la droga hallada en su domicilio estuviera destinada al tráfico.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en el marco de un dispositivo policial organizado para interceptar cantidades importantes de sustancias estupefacientes que se sospechaban estaban siendo transportadas a Córdoba en turismos no determinados, se desarrollaron en el mes de noviembre de 2019 diversas vigilancias y alertas en las entradas de diversos polígonos industriales.
Así, en la mañana del día 29 de noviembre de 2019, una patrulla de Policía se encontraba en la entrada al polígono industrial de La Amargacena vigilando los turismos que accedían al mismo y que pudieran resultar sospechosos, cuando observaron al acusado Jesús María en actitud de espera y bastante alterado con frecuentes consultas a su teléfono por lo que decidieron identificarle y comprobar el interior del vehículo en el que circulaba, un Smart matrícula .... MZL cuya titularidad no consta.
Los agentes descubrieron, en una rueda semioculta en el asiento trasero, 703 bellotas de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser hachís con un peso de 7.415 gramos, un porcentaje de THC del 36,65 % y un valor de 41.746 euros, y 20 placas de hachís con un peso de 1.896 gramos y un valor de 10.674,48 euros.
También se intervinieron al acusado 140 euros y cinco teléfonos móviles y otra pequeña cantidad de hachís que no consta destinada a terceros.
La droga había sido entregada al referido acusado, en la calle Guatemala de la localidad de Marbella (Málaga), por el también acusado Juan Luis, quien iba a abonarle una cantidad económica por el transporte de la sustancia estupefaciente a Córdoba y entregarla a un tercero, persona que no ha sido identificada, para ser distribuida a terceros.
Toda vez que el detenido en Córdoba decidió colaborar con los agentes y aportó los datos de éste y de otras personas que, según su versión, colaboraban con el mismo dedicándose en la localidad de Marbella a distribuir cocaína, MDMA y hachís.
Como consecuencia de la información proporcionada, el Juzgado de Instrucción número 1 de Córdoba dictó auto de 7 de diciembre de 2019 autorizando las entradas y registros en los domicilios aportados en relación a las personas que implicó el detenido, entradas y registros con el siguiente resultado.
En el inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000, domicilio de Juan Luis, se encontraron las siguientes sustancias estupefacientes: una papelina con sustancia que debidamente analizada resultó ser 9,26 gramos de MDMA, con una pureza del 76,66 % y valor de venta al público de 383,77 euros; dos tabletas de hachís con un peso total de 185,44 gramos, una pureza del 36,94 % de THC y un valor de 1.044 euros; una papelina de ketamina con peso de 0,154 gramos y valor de 7 euros; una bolsa de resina de cannabis con un peso de 1,57 gramos, un porcentaje de THC del 11,88 % y un valor de mercado de 8 euros; una tableta de resina de cannabis con un peso de 99,25 gramos, un porcentaje de THC del 7,25 % y un valor de mercado de 558,77 euros; una bolsita de cocaína con un peso de 0,061 gramos, una pureza del 78,52 % y un valor de 6 euros; dos papelinas de cocaína con un peso de 0,242 gramos, una pureza del 79,62 % y un valor de 25,99 euros. También se intervinieron en el piso 470 euros, tres teléfonos móviles, dos navajas y una pistola de aire comprimido.
Las sustancias intervenidas estaban destinadas por el propietario a la venta a terceros, y el dinero y teléfonos provenían y se utilizaban en tal actividad.
En el inmueble sito en la CALLE001 número NUM001 de Marbella, domicilio de su tía, la acusada Debora, en el que también vivía el acusado Marco Antonio y otra persona respecto de la que no se ha ejercitado acusación, se intervinieron los siguientes efectos. Marco Antonio, de forma voluntaria, entregó una bolsa que contenía 4,6 gramos, otra con 0,5 gramos, otra con 0,6 gramos y otra con 4,6 gramos, todas ellas de sustancia que resulto ser cocaína, con una pureza de 92,96 % y un valor de 720,22 euros. No consta que tales sustancias estuvieran destinadas al tráfico. La fuerza actuante intervino en el salón un trozo de resina de cannabis con un peso de 81,46 gramos, un porcentaje de THC del 28,41 % y un valor de mercado de 458,62 euros; una bolsa de cannabis con un peso de 14,07 gramos, un porcentaje de THC del 16,07 % y un valor de mercado de 74,97 euros; una bolsita de cocaína con un peso de 0,77 gramos, un porcentaje de pureza del 92,49 % y un valor de mercado de 97,71 euros. También se intervino una balanza de precisión, recortes circulares para la preparación de dosis, utensilios de corte, un machete y un subfusil de balines.
No consta la persona concreta que pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes, en concreto, del hachís intervenido.
En la vivienda propiedad del acusado Juan Miguel, que no consta conociera o participara en las actividades ilícitas de su amigo Juan Luis, sita en la CALLE002 de Marbella, se intervino una balanza de precisión, un móvil, una pistola detonadora, un revolver detonador, una katana y 135 euros en moneda fraccionaria.
Todos los móviles y dinero intervenidos a Jesús María y a Juan Luis proceden de la venta de sustancias estupefacientes a la que ellos se dedicaban y a la que iban destinados todos los estupefacientes intervenidos.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, valora la declaración del coacusado Jesús María, destacando que éste fue interceptado por los agentes con ocasión de una vigilancia, y que ha sido persistente, desde un primer momento, en su declaración, sobre que la sustancia estupefaciente le fue suministrada por el recurrente, facilitando detalles concretos del apodo, del domicilio y de datos familiares y personales del mismo.
Además, señala el Tribunal de apelación que la declaración del coimputado viene corroborada de modo bastante por el registro practicado en el domicilio del recurrente donde se hallaron una pluralidad y variedad de sustancias estupefacientes; no constando tampoco prueba alguna indicativa de que el acusado consumiera alguna de las sustancias incautadas.
Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del juicio oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - Sentencia de 5 de noviembre de 2001, con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. En este caso, la declaración del coacusado viene corroborada por el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
Esta Sala ha venido señalando que el destino de la sustancia poseída solo debe cuestionarse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia, aplicando las reglas básicas de la experiencia debe deducirse su destino al tráfico ( STS 741/2016, de 6 de octubre).
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo segundo se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal para la graduación de las penas.
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Se sostiene que, en todo caso, la pena debería imponerse en su mínimo legal de tres años de prisión; así como que existe un agravio comparativo respecto del otro condenado.
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
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En el presente motivo, se cuestiona la pena impuesta, pero hemos de indicar que este punto no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho séptimo, motiva y justifica la pena impuesta, en concreto no se impone en el mínimo legal por la cantidad de sustancias intervenidas y por la variedad de las mismas.
Por otra parte, esta Sala señala que el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 999/2005 de 2 de junio).
La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso no se da. La pretensión del recurrente viene a cuestionar las facultades discrecionales del Tribunal de individualización de la pena, en función de una calificación penal, un grado de participación y unas circunstancias fácticas concretas que adaptan la respuesta penal, dentro de los márgenes legales, al caso concreto que se somete a enjuiciamiento. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto -que no se acreditan en el presente caso- constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.
En consecuencia, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben dentro del marco legal previsto.
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
