ATS 579/2022, 12 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 579/2022 |
| Fecha | 12 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 579/2022
Fecha del auto: 12/05/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 309/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 309/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 579/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 12 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia, con fecha 13 de mayo de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 9437/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Sumario nº 2/2018, en la que se condenaba a Eduardo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años previsto y penado en los artículos 74 y 183, apartados 1 y 3, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación respecto de Mario. y de su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con él durante diez años. Se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. También se le impuso el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En el ámbito de la responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a Mario. en la cantidad de 6.000 euros por daños morales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eduardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha 11 de noviembre de 2021, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto y declaró las costas de oficio.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación por Eduardo bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Javier María Diánez Millán, con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE, en su artículo 24.2 de la CE, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.
2) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECrim, en su número primero, y 5.4 de la LOPJ, por cuanto la Sentencia que se recurre realiza una indebida aplicación del artículo 180.3 del Código Penal (sic), esto es, el subtipo agravado de acceso carnal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
En el presente procedimiento actúa, como parte recurrida, Mario., representado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Romero Gómez, quien se opone al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
ÚNICO.- Por razones metodológicas los motivos del recurso se analizarán conjuntamente pues, al margen del cauce casacional invocado, en ambos se discute la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración acerca de la concurrencia de acceso carnal, lo que determinaría una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado en relación con la aplicación del subtipo previsto en el artículo 183.3 del C.P.
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En el primer motivo el recurrente discute la suficiencia de la prueba, así como la valoración que, de ella, se ha efectuado por las Salas sentenciadoras para concluir que hubo actos de penetración determinantes de la concurrencia del delito previsto en el artículo 183.3 del C.P.
Sostiene que la declaración de Mario. no es creíble. A este respecto, indica que se contradijo respecto de las relaciones sexuales que mantuvo con otro amigo llamado F. Sostiene que el menor sí se pronunció claramente sobre "follar" en las conversaciones que mantuvo con Balbino., y no con el acusado. Argumenta que sólo refirió la existencia de penetraciones en el acto del juicio oral.
Indica que la declaración de Ramona., madre de Mario., tampoco es suficiente para estimar la concurrencia de penetración. Señala que no aportó las conversaciones que, según ella, Mario. y el acusado mantuvieron por "Instagram", aplicación que sí empleó con Balbino. y, por ello, pudiera existir confusión en la testigo. Señala que se contradijo entre lo manifestado en sede policial y lo manifestado en el acto del juicio acerca del momento en que Mario. le reveló el contenido de las relaciones sexuales que habría mantenido con el acusado.
Argumenta que, del contenido de las conversaciones que el recurrente y Mario. mantuvieron a través de " DIRECCION002", no se deduce la existencia de penetración y que las alusiones a actos sexuales que hay en ellas son fantasías de las que no consta realización efectiva.
En el segundo motivo señala que, al no haberse acreditado la existencia de acceso carnal por vía anal o bucal, el artículo 183.3 del C. P. se ha aplicado indebidamente. El recurrente argumenta que, en aplicación de la continuidad delictiva, sin la concurrencia del subtipo agravado, y con la circunstancia atenuante reconocida, la pena que le correspondería es la de dos años de prisión.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, en el mes de agosto del año 2017, el menor de 14 años llamado Mario., (nacido el NUM000 de 2003), contactó a través del portal " DIRECCION002" con Eduardo, de 48 años de edad, manteniendo conversaciones de marcada índole sexual que concluyeron con un primer encuentro en el domicilio de Eduardo situado en DIRECCION001, el 12 de septiembre de 2017, en el que mantuvieron una primera relación sexual con penetración anal, a la que siguieron otras 2, en fechas no determinadas, hasta noviembre de 2017, sin que ningún caso existiría violencia o intimidación sobre el menor.
El 25 de agosto, fecha en que Mario. contactó por primera vez con Eduardo, ya le comunicó que tenía 14 años y se identificó con su nombre y apellidos. Eduardo conocía a sus padres e incluso el menor había anteriormente visitado su casa por la amistad con su hijo.
El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo bastante al respecto de la existencia de penetración en las relaciones sexuales, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, corroborada por testifical, y por las propias manifestaciones del acusado, sin observar que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.
Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. Sostenía que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada para concluir la existencia de actos de penetración, y, a estos efectos, subrayaba:
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Que Mario. mantuvo que los contactos sexuales fueron completos y consumados en todo momento, desde el inicio de las actuaciones, hasta el acto del juicio oral. Señalaba que, en su declaración policial, dijo haber mantenido relaciones sexuales con el acusado tres veces, la primera sin ningún tipo de protección, lo que, con lógica, apuntaba a la existencia de penetración. Añadía que, en el plenario, afirmó que mantuvo relaciones sexuales completas, con penetración, en los tres casos.
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Que la madre del menor mantuvo, desde un primer momento, que Mario. le reveló que había sido objeto de penetración por parte del acusado.
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Que el acusado, según manifestó en sede policial, y ratificó en instrucción (y en el plenario, según se desprende de la sentencia de instancia) admitió haber mantenido relaciones sexuales con Mario. en tres ocasiones, consentidas y en las cuales hizo uso del preservativo, lo que reforzaba la existencia de un contacto sexual con penetración, para la cual la profilaxis proporcionada por el preservativo era idónea.
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Que el contenido de las conversaciones mantenidas a través de " DIRECCION002" también sugería la existencia de penetración, si bien el resto de la prueba referida era suficiente para entenderla acreditada por lo que, aun prescindiendo de tales conversaciones, los actos de penetración estaban suficientemente acreditados.
De todo ello, concluía la Sala de apelación, ratificando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que el testimonio de Mario. fue veraz, creíble y fiable al respecto de la existencia de penetración, que estuvo corroborado por otros elementos probatorios y que constituía prueba de cargo bastante para el dictado de sentencia condenatoria por el subtipo agravado, sin que hubiera sido incorrecta, irracional o arbitrariamente valorado por la Sala de instancia.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical y documental, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante. Hay que recordar que esta Sala, en numerosas ocasiones, ha señalado que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria. Ambas Salas han señalado las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados y, particularmente, para concluir la existencia de acceso carnal, e indicado los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del acusado a este respecto y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.
Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
