STSJ Comunidad de Madrid 166/2022, 3 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 166/2022 |
| Fecha | 03 Mayo 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0122842
Procedimiento: Asunto Penal 150/2022 (Recurso de Apelación 124/2022)
Materia: Estafa
Apelante: D./Dña. Florinda
PROCURADOR D./Dña. PEDRO MORENA VILLANUEVA
Apelado: D./Dña. Desiderio
PROCURADOR D./Dña. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 166/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a tres de mayo de dos mil veintidós.
La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 592/2021, sentencia de fecha 10/02/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"El acusado, el día 5 de febrero de 2010, en la localidad de San Fernando de Henares, suscribió un contrato de préstamo con Florinda, por .el que la Sra. Florinda prestaba 150.000 euros al acusado, obligándose éste a la devolución de esta cantidad de dinero en el plazo de un año, acordando las partes en el propio contrato que el Sr. Desiderio, administrador único de las mercantiles Jovicasa S.L. y Construcciones y Desarrollos del Henares Cuesta S.L., garantizaba el pago de aquella cantidad con la finca número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Rivas Vaciamadrid (antes número 2 de Alcalá de Henares), propiedad de Jovicasa S.L., y con la finca número NUM001, inscrita en el. Registro de la Propiedad de Tarancón, propiedad de, Construcciones y Desarrollo del Henares Cuesta S.L. En este contrato, el Sr. Desiderio se obligó expresamente a no vender o gravar estas fincas con las que se garantizaba el préstamo hasta haber abonado la cantidad reseñada.
El acusado, con conocimiento de la prohibición de gravar tales fincas y ánimo de obtener un beneficio ilícito, mediante escritura pública de 26 de octubre de 2010, suscribió un préstamo con Banco Popular Español por importe como capital de 101.500 euros, garantizando el mismo mediante la constitución de una hipoteca, voluntaria sobre la finca número NUM001 del RP de Tarancón, y mediante escritura pública de 14 de enero de 2011, suscribió un préstamo con Banco Popular Español por importe capital de 146,000 euros, garantizando el pago del mismo mediante la constitución de hipoteca voluntaria sobre la finca número NUM000 del RP de Rivas Vaciamadrid.
El acusado no ha abonado los 150.000 euros de préstamo a la Sra. Florinda hasta la fecha actual, no pudiendo la Sra. Florinda resarcir la deuda mediante la adjudicación de toda o parte de las fincas reseñadas habida cuenta que las mismas fueron subastadas judicialmente. Así, se procedió a la subasta de la referida finca número NUM001, en el procedimiento de ejecución número 509/12 seguido en el juzgado de Instancia número 2 de Tarancón, y a la subasta de la finca número NUM000, en el procedimiento de ejecución número 593/12 seguido en el Juzgado número 5 de Coslada.
La representación de Florinda presentó querella contra el acusado por estos hechos el 16 de marzo de 2018".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Desiderio de los hechos por los que ha sido, acusado, declarando. de oficio las costas procesales".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Florinda, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 03/05/2022.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se acepta los de la resolución impugnada.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
Conviene empezar recordando que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Desiderio atribuyéndole la comisión de un delito de estafa ex artículo 251.1º del Código Penal, mientras que la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248, 250.1.5º y 6º y 74 del mismo texto, alternativamente delito continuado de estafa ex artículos 251.2º y 74, y alternativamente delito continuado de estafa previsto en el artículo 251.1º en relación con 74 del Código Penal.
La Sala de instancia determinó un factum, no cuestionado en la presente apelación, incardinó los hechos en el artículo 251.1º del Código Penal, descartando en cambio la posible subsunción en las otras modalidades típicas y la concurrencia de continuidad delictiva, y llegado ese punto apreció la prescripción del delito por mor de lo previsto en el artículo 131.1 del Código Penal, lo que derivó en sentencia absolutoria.
Frente a dicha resolución se alza la Acusación Particular postulando la condena de Desiderio como autor de un delito continuado de estafa, ex artículo 250. 1. 5º y 6º del Código Penal, subsidiariamente se le condene como autor de un delito continuado de estafa ex artículo 251.1º del cuerpo legal, y subsidiariamente se acuerde la anulación de la sentencia y se ordene al tribunal de instancia expreso pronunciamiento sobre la concurrencia del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º y 6º del Código Penal, y en apoyo de estas pretensiones, tras subrayar que no es objeto del recurso de apelación la valoración de la prueba sino, exclusivamente, la vulneración de la legalidad, denuncia "infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 132 del Código Penal, en concordancia con el artículo 131 del mismo texto legal y por incorrecta aplicación de los artículos 251, 250.1.5º y 6º y 248 del Código Penal y la sentencia N 355/2021 de 29 de abril dictada por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo" e "infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 74 del Código Penal, en concordancia con los artículos 251.1 y 2, 250.1. 5º y 6º y 248 del Código Penal".
I. Partimos por tanto de una sentencia absolutoria cuyo factum no es objeto de impugnación, mientras que la recurrente censura la subsunción jurídica hecha por el tribunal y ulterior aplicación del instituto de la prescripción. Como advierte el Ministerio Fiscal en trámite de impugnación de la alzada, esa aceptación del relato fáctico no es irrelevante para el éxito o el fracaso de la apelación en tanto los principios tantum devolutum quantum apellatum y de proscripción de la reformatio in peius obstaculizan su modificación, y conforme a su tenor no alberga los elementos históricos precisos para la incardinación como estafa común ex artículos 248, 249 y 250 1. 5º y 6º del Código Penal, como tampoco dan asiento a la hipótesis típica del segundo inciso del artículo 251.
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En efecto, el relato de los hechos probados no atribuye al Sr. Desiderio haber desplegado un engaño antecedente o concurrente que determinara el acto de disposición patrimonial de la Sra. Florinda ni un perjuicio patrimonial correlativo, sino que ese acto fraudulento, y subsiguiente perjuicio, se vincula a la posterior frustración de las garantías de devolución del préstamo mediante constitución de dos hipotecas proscritas conforme al clausulado del contrato de préstamo, conducta que identifica el tribunal con la falsa atribución de una facultad de disposición ausente y gravamen, presupuestos normativos de la modalidad castigada en el artículo 251.1º del Código Penal. Además la descripción típica del párrafo 2º del artículo 251 tampoco resulta aplicable, pues su esencia es el ocultamiento al adquirente de la existencia de una carga; en todo caso, como la pena asignada por el legislador coincide con la propia del párrafo 1º, a efectos de la prescripción del delito, que luego abordaremos, resulta indiferente la incardinación en una u otra modalidad.
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La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 355/2021, de 29 de abril, trata la cuestión del concurso de normas entre los artículos 250 y 251 del Código Penal, y aplica el principio de especialidad, razonando, para un supuesto de vulneración de los artículos 248 y 250.1.1º, 4º y 2 del Código Penal, en términos extrapolables para otros casos, de la siguiente forma:
"Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal
QUINTO.- En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración de los artículos 248 y 250.1.1 º, 4 º y 2 CP . Sostiene que debió condenarse por estafa agravada al concurrir las agravaciones mencionadas, que no resultan aplicables a los casos del artículo 251. Argumenta que existe un concurso de normas entre los preceptos citados y el artículo 251.2º CP , y que, aunque existen sentencias que avalan la decisión de la Audiencia aplicando este último precepto con base en el principio de especialidad, existen otras que permiten entender que es relevante la especialidad del artículo 250.1.1º que se refiere a viviendas, mientras que el artículo 251 lo hace a inmuebles en general, de modo que, teniendo en cuenta las dos especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que igualmente conduciría a la aplicación de aquel precepto.
Al recurso se adhiere la acusación particular en nombre de...
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