ATS, 8 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 08/06/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2094/2021
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 2094/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 8 de junio de 2022.
La representación procesal de D. Luis María interpuso recurso contencioso administrativo contra la lista definitiva de admitidos y excluidos a la convocatoria para la provisión de 49 plazas de agente de la Guardia Urbana de Barcelona, mediante concurso específico de movilidad interadministrativa de fecha 2 de mayo de 2017 y firmado por el Director de Servicios Jurídicos y Promoción de Recursos Humanos de la Gerencia de Recursos Humanos y Organización del citado Ayuntamiento de Barcelona.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2019, en el Procedimiento Abreviado 228/2017, que desestima el recurso.
Señala la sentencia, en síntesis, que no es posible revisar el acto impugnado porque se limita a aplicar un acto anterior (las bases de la convocatoria) que había sido consentido al no haber estado impugnado en tiempo y forma, deviene firme y vinculan al recurrente, a las que se ha de someter al presentarse como aspirante sin impugnar las bases que son la ley que rige la convocatoria.
Disconforme con la anterior resolución, la representación procesal de D. Luis María interpuso recurso de apelación, registrado con el número 330/2019, que fue estimado mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, declarando el derecho a ser incluido en la lista definitiva de personas aspirantes a ser seleccionadas en virtud de la convocatoria para la selección por movilidad interadministrativa de 49 agentes de la guardia urbana en el DOGC de 25 de enero de 2017, teniendo derecho a la continuación del proceso selectivo con arreglo a derecho.
La sentencia señala que, de lo expuesto, se infiere que, al impugnar las listas de aspirantes admitidos y excluidos, se entienden impugnadas las bases de la convocatoria y el artículo 42 del reglamento (Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, que aprueba el reglamento de acceso, promoción y movilidad de los policías locales) que disponía la misma exclusión de los candidatos que como el apelante no se hallaban ejerciendo sus funciones en Cataluña. Sobre este precepto se dice que, esta sala ya se ha pronunciado sobre el tema debatido en la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2020, en que se planteó la posible nulidad del artículo 42 del Decreto, lo que conllevó que se diera a la Generalitat de Catalunya la posibilidad de intervenir en el debate al lado del Ayuntamiento de Barcelona.
Por otra parte, la Sala resuelve remitiéndose a los argumentos de la sentencia de 26 de noviembre de 2020, referida al requisito lingüístico en relación con el acceso y ocupación de puestos de trabajo de funcionarios procedentes de otras administraciones. Se basaba en STC 165/2013 que declara que, no siendo necesario genéricamente el requisito lingüístico para ser funcionario público balear, tampoco ha de serlo para los supuestos de movilidad ni para los de reingreso. Sin embargo, si acepta el TC que los funcionarios de otras administraciones y los reingresados cumplan los mismos requisitos de acceso y provisión de puestos de trabajo que el resto de funcionarios, debiendo acreditar el conocimiento de la lengua catalana en aquellos supuestos en que así se exija en las convocatorias dirigidas a personas que aún no están en la carrera funcionarial de que se trate.
También invoca la STC 63/2011, edad como factor de discriminación, el establecimiento de un límite máximo de edad para opositar a puestos en la función pública local no encuentra una explicación razonable desde las perspectiva constitucional, pero, en el caso concreto, el Tribunal admite la exigencia de edad límite para acceder al derecho a la movilidad de policía local de una localidad a otras de otros policías locales al tener esta edad límite una cercanía al pase de la segunda actividad, ya que no se garantiza el desempeño del puesto durante un periodo de tiempo lógico que garantice el interés de dicho municipio de ver cubiertas sus necesidades policiales.
Por tanto, con base en esa sentencia de 26 de noviembre y la Directiva europea 2000/78 sobre igualdad de trato en empleo y ocupación:
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- la regla general es que los requisitos de acceso a un cuerpo funcionarial por movilidad interadministrativa serán los mismos que se exijan a los que acceden a dichos puestos por vez primera.
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-excepcionalmente se puede exigir algún requisito novedoso cuando razones rigurosas justifiquen la diferencia de trato en supuestos de movilidad horizontal, geográfica o interadministrativa.
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- en ningún caso podrá exigirse un requisito de acceso (en este caso se trata de agente de la Policía Foral de Navarra) que no se exige a quienes concursan por primera vez (que se ejerza en Cataluña) cuando no es un requisito vivir en Cataluña para quienes acceden a dichos cuerpos policiales por oposición libre. Ello porque siendo ya una exigencia el conocimiento del idioma catalán, no se invoca por las administraciones apeladas una justificación razonable para la diferencia de trato ni para establecer dicha exigencia.
En definitiva, según la sentencia recurrida, la consecuencia es que en la sentencia de 26 de noviembre (después de dar audiencia a la Generalitat) se declaró la nulidad del art. 42 del Decreto. Tras señalar lo que se dijo, concluye que, las anteriores consideraciones no justifican a entender de esta sala la posibilidad de dar un trato claramente discriminatorio a un policía foral de navarra que pretende acceder al cuerpo de policía local de Barcelona por el sistema de movilidad horizontal ya que, si cumple los requisitos exigidos en la convocatoria, no puede ser tratado de forma distinta al policía que ya está destinado en Cataluña. Este derecho a un tratamiento igualitario en supuestos de movilidad horizontal debe establecerse para todas las CCAA.
Por ello el art. 42.1 del Decreto se declaró nulo en la sentencia de 26 de noviembre de 2020, por incidir en discriminación por vulnerar el principio de igualdad.
La presentación procesal del Ayuntamiento de Barcelona presentó escrito de preparación del recurso de casación contra dicha sentencia, en el cual, en síntesis, señala la infracción del art. 42 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre que no vulnera el art. 14 y 23 CE. Señala que, no es aplicable el art. 55 sino el 74 del EBEP porque no es ingreso en la función pública, sino proceso selectivo para plazas entre personal que ya ostentan la categoría de funcionario y favorece la provisión de plaza por quien en la apreciación del Tribunal calificador no reúne los requisitos para ello.
La motivación para la aceptación del candidato es la nulidad del decreto, se trata de la exclusión por falta de cumplimiento de un requisito establecido en las bases que no fueron impugnadas. Según el juzgador de instancia, no hay vulneración por las bases ni por el Decreto del artículo 23 CE porque al regular la movilidad entre cuerpos para el acceso a plazas de policía local catalana, la norma autonómica se halla limitada por su competencia territorial, por eso la diferencia de trato no es arbitraria, sino que se basa en la territorialidad de la norma. Afirma la infracción del artículo 33.2 LJCA porque en sede apelación no es posible motivo nuevo como es la nulidad del art. 42, ni el Tribunal puede plantearlas de oficio, tampoco se sometió a consideración de las partes un nuevo motivo de impugnación ni elevó cuestión de ilegalidad.
Aduce los supuestos de interés casacional de los artículos 88.2.a), b) y c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-, entendiendo que existe una jurisprudencia contradictoria con la establecida por parte de otros órganos jurisdiccionales, por todas la Sentencia TS Sala CA, 1429/2018 de 27 de septiembre de 2018, en relación con la interpretación de normas de Derecho estatal y en concreto con el art. 33.2 de la LJCA. Y en relación con los procesos selectivos para la provisión a las Administraciones Públicas deben respetarse los principios de mérito y capacidad y los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria y decisiones de los Tribunales Calificadores conformes con las bases del concurso, cuando no haya mediado, arbitrariedad o error, ( art. 78 EBEP) cuando otros órganos jurisdiccionales en situaciones sustancialmente iguales, han concluido lo contrario, de conformidad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional citado. Se afecta así a un gran número de situaciones si se generaliza la doctrina que propugna e incide además desfavorablemente y de manera grave sobre los intereses generales, concretamente en relación con los principios de provisión de plazas en la función pública en los procesos de selección por parte de las Administraciones públicas, si se concluyera que esa doctrina no es contraria al ordenamiento jurídico.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido ante esta Sala, como parte recurrente la representación del Ayuntamiento de Barcelona, no así la parte recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo, es necesario destacar que, se han visto conjuntamente este recurso y el recurso de casación 2733/2021 que versan sobre las mismas cuestiones, siendo también parte recurrente en aquél recurso el Ayuntamiento de Barcelona con un escrito de preparación similar al presente, habiéndose acordado la admisión del recurso, por lo que las mismas razones allí alegadas, deben dar lugar a la admisión de este recurso.
Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, procede abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y así lo aprecia la Sección de Admisión, en tanto que concurre la circunstancia al menos del apartado c) del artículo 88.2 LJCA, en esta materia de provisión de puestos de trabajo de policial local autonómica a través del sistema de movilidad interadministrativa, donde plantee la exclusión de la participación por pertenecer a un cuerpo policial diferente al que contempla la normativa legal y reglamentaria de desarrollo, lo cual es susceptible de proyectarse en otras Comunidades Autónomas.
También resulta de interés la cuestión suscitada en torno al artículo 33.2 de la LJCA y la facultad del Juez o Tribunal de someter nuevos motivos a las partes cuando no hayan sido debidamente apreciados, limitado a la primera instancia o extensible al Tribunal "ad quem", sobre todo, teniendo en cuenta que, sobre una cuestión similar, aunque en un supuesto diferente, se ha admitido el recurso de casación 7929/2021, auto de admisión de fecha 9 de marzo de 2022.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite los recursos de casación preparados por la representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación 330/2019.
Y a tal efecto precisamos que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:
(i) Determinar el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.
(ii) Si en un supuesto de movilidad horizontal entre cuerpos para el acceso a plazas de policía local es posible la exclusión de un funcionario que pertenece a otro cuerpo policial por el hecho de no estar destinado en la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando así lo prevén las bases de la convocatoria y la propia reglamentación autonómica.
Asimismo, señalamos que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 33.2 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC, los artículos 148.1.22 en relación con el artículo 149.1.29, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, en adelante EAC ( artículo 164.1. a) y en la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( artículos 39 y 52), en relación con el artículo 42.1 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, los artículos 78 y 84 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2094/2021,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación 330/2019.
Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:
(i) Determinar el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.
(ii) Si en un supuesto de movilidad horizontal entre cuerpos para el acceso a plazas de policía local es posible la exclusión de un funcionario que pertenece a otro cuerpo policial por el hecho de no estar destinado en la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando así lo prevén las bases de la convocatoria y la propia reglamentación autonómica.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 33.2 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC, los artículos 148.1.22 en relación con el artículo 149.1.29, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, en adelante EAC ( artículo 164.1. a) y en la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( artículos 39 y 52), en relación con el artículo 42.1 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, los artículos 78 y 84 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
