ATS 614/2022, 26 de Mayo de 2022
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2022:8649A |
| Número de Recurso | 6104/2021 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 614/2022 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 614/2022
Fecha del auto: 26/05/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 6104/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE ISLAS BALEARES. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Transcrito por: ATPS/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 6104/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 614/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 26 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha 4 de mayo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 58/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma, como Diligencias Previas nº 1259/2019, en la que se condenaba a Leoncio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 segundo inciso del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, y multa de 2.157,21 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales de este proceso.
Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional por periodo de cinco años.
Se acuerda el comiso y destrucción de las drogas intervenidas, así como el comiso del dinero.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por Leoncio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Islas Baleares que, con fecha 1 de octubre de 2021, dictó sentencia, por la que estimó los recursos interpuestos y: 1) condenó a Leoncio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.257,21 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, y 2) suprimió del fallo la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por cinco años.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, se interpone recurso de casación por Leoncio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds Martínez, con base en un único motivo:
- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto sustantivo, por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.
ÚNICO.- El motivo único del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto sustantivo, por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
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La parte recurrente defiende la menor entidad del hecho e interesa la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, por los siguientes motivos: i) la cantidad de sustancia intervenida no supera la cantidad del acopio para el autoconsumo, ii) no se ha apreciado acto de venta alguno, iii) estamos ante una posesión episódica y aislada, iv) no hay seguimientos previos, v) no se han acreditado vínculos del acusado con grupos organizativos, vi) únicamente se intervinieron 65 euros en metálico, vii) carece de formación académica, viii) posee permiso de residencia válido y lleva en 15 años en España, ix) desde el año 2012 realiza trabajos con contrato, x) los hechos se cometieron hace más de dos años, xi) carece de antecedentes penales, xii) no tiene procedimientos pendientes, y xiii) ha comparecido a presencia judicial cuantas veces ha sido llamado.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otro lado, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
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En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:
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El acusado Leoncio, en la madrugada del día 6 de agosto de 2019 se dedicaba a la venta y distribución de droga a terceras personas. Así, sobre las 4:30 horas del día 6 de agosto de 2019, le fueron intervenidos 37 envoltorios que contenían 11,672 gramos de cocaína con una pureza del 50,9%, 14 bolsitas que contenían cannabis, con un peso de 19,79 gramos y una pureza de 27,7%, 16 comprimidos con un peso de 5,14 gramos de MDMA con una pureza de 45,6% y 15 envoltorios con un peso de 3,457 gramos de MDMA con una pureza del 80,1%. Así mismo, le fueron intervenidos un total de 65 euros, producto de la venta.
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Las sustancias indicadas tenían un valor en el mercado ilícito de 2.157,21 euros.
Las alegaciones se inadmiten.
El Tribunal Superior de Justicia revocó en parte la sentencia de instancia y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, párrafo primero. Modificó la decisión de la Audiencia Provincial, que había aplicado el subtipo atenuado: i) porque los hechos tuvieron lugar en la vía pública, de madrugada, ii) por el valor de la droga incautada (2.157,21 euros), iii) por su presentación en numerosos envoltorios, lo que la haría idónea para una venta inmediata, iv) porque no se han acreditado circunstancias personales relevantes que acrediten una menor culpabilidad, y v) porque no se ha acreditado que el recurrente sea adicto a las sustancias estupefacientes.
Los criterios expuestos por el Tribunal de instancia merecen su refrendo. No concurren circunstancias objetivas ni subjetivas que justifiquen la apreciación del subtipo atenuado. Convenimos con la Sala de apelación en que las concretas circunstancias en las que sucedieron los hechos, en vía pública, ofreciendo el recurrente la droga a distintos grupos de personas, así como el número de dosis que portaba, ponen de manifiesto un riesgo evidente para la salud pública que impide la aplicación del subtipo atenuado.
Aunque el recurrente considere que se han resuelto como casos de menor entidad supuestos parecidos al que nos ocupa, hemos dicho que este tipo de atenuaciones son sumamente circunstanciales y que los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística ( STS 737/2012, de 8 de octubre). Y es que, el número de dosis de droga, que el acusado no sea adicto o que el hecho se cometiera en la vía pública, son criterios que también hemos tenido en cuenta, en atención a las circunstancias, para descartar la aplicación del subtipo atenuando. Así, por ejemplo, en la STS, del 10 de marzo de 2016, excluíamos la aplicación del subtipo atenuado en atención al número de dosis y porque no constaba una grave adicción del recurrente y en la STS, del 27 de julio de 2011 señalábamos que "el hecho no es de menor entidad, porque el número de dosis que le fueron intervenidas sugiere el propósito de reiterar la conducta delictiva".
Por lo expuesto, se acuerda la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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