ATS 553/2022, 12 de Mayo de 2022

Con carácter previo se advierte que por razones de sistemática casacional se dará respuesta conjunta a los dos motivos planteados ya que, pese al distinto cauce casacional invocado, ambos se fundan en semejantes razonamientos y denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación o errónea valoración de la prueba de cargo vertida en el plenario.

ÚNICO.-

1. La parte recurrente sostiene que en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para condenar a los acusados del delito de agresión sexual por el que habían sido inculpados. Denuncia que la sentencia de instancia no tuviera en cuenta sus dificultades para comunicarse en español. Afirma que fue la falta de dominio del idioma, lo que provocó que durante sus primeras declaraciones adoptara una actitud dubitativa, e incurriera en contradicciones. También justifica lo anterior, por la situación traumática vivida. Señala que, en cualquier caso, siempre ha sostenido que ella se negó de forma tajante a mantener relaciones sexuales, y que incluso propinó manotazos a los acusados para quitárselos de encima. No niega haber facilitado a los acusados los preservativos, pero sostiene que actuó de esa forma porque estaba intimidada. Sostiene que el dictado de la sentencia absolutoria vulnera lo dispuesto en el artículo 36.1 del Convenio de Estambul, que exige que el consentimiento para mantener relaciones sexuales sea expreso.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el presente caso, se declaran como hechos probados los siguientes:

   1. En la tarde del día 2 de agosto de 2019, los procesados Alexis -de nacionalidad colombiana- y Ángel -de nacionalidad hondureña-, mayores de edad y sin antecedentes penales, estuvieron haciendo deporte en el cauce del río Turia de la ciudad de Valencia, con Felisa. -de nacionalidad china-, con la que mantenían ambos una relación de amistad. Después, decidieron ir a bañarse a la piscina del puerto. De ahí, ya pasada la media noche, entre las 13,30 y las 2,00 horas del día 13, fueron a casa de Felisa., sita en la CALLE000, nº NUM000 de Valencia, invitándoles ésta a cenar.

   2. Una vez allí, Alexis se quedó dormido en un sofá, mientras que Ángel se puso a preparar la cena, a la vez que Felisa se daba una ducha. Allí, los acusados llegaron a coincidir con los también residentes en dicha vivienda Mariano, que ocupaba la habitación contigua a la de Felisa., y Nazario, quien, a su vez, dormía en la siguiente habitación, es decir, si consideramos la de Felisa. la primera, la de Mariano sería la segunda y la de Nazario Ia tercera. No obstante, los dos citados compañeros de piso se retiraron enseguida a sus respectivas habitaciones.

   3. Tras cenar, Felisa., Alexis y Ángel fueron a la habitación de la primera, como habían hecho en otras ocasiones en los otros pisos en los que había habitado Felisa. Al poco de estar allí, Felisa. les dijo a sus amigos que se fueran que estaba cansada y quería dormir, a lo que ellos se mostraron reticentes, decidiendo entonces Felisa. poner una película pornográfica, como también había sucedido ya otras veces. Para verla, se pusieron los tres en la cama de Felisa., estando ésta en medio de los dos varones, con Alexis a su izquierda y Ángel a su derecha. A medida que veían la película, comenzó a crearse un clima de tensión sexual entre los tres amigos, comenzando a tocarse hasta el momento en que, tras quitarse la ropa, Felisa. limpió a sus dos amigos la zona genital con alcohol o un producto semejante, y fue a un armario y cogió dos preservativos, poniéndoselos ella misma, uno a Alexis y entregándole otro a Ángel para que se lo pusiera él. Así, comenzó a mantener relaciones sexuales con Alexis, con penetración vaginal, y al menos en dos posturas diferentes, e intentó Felisa. mantenerlas también con Ángel, el cual, sin embargo, no logró alcanzar la erección de su miembro viril, apercibiéndose en un momento dado todos ellos, de que Felisa., Alexis y la cama, estaban manchados de sangre, probablemente procedente de Alexis, lo que alteró notablemente a Felisa., pues pensó que Alexis podría haberle contagiado alguna enfermedad de transmisión sexual (ETS).

   4. En dicho estado de cosas, Felisa., en estado de gran nerviosismo, comenzó a llorar, les dijo que tenía que ir a una farmacia y que le tenían que acompañar. Ellos, intentaron calmarla y consolarla, si bien, le indicaron que a esas horas de la mañana/madrugada, no podían, pero que le acompañarían por la tarde. Felisa. fue al baño, al parecer a ducharse, volviendo envuelta en una toalla, y Alexis y Ángel, retiraron las sábanas sucias de la cama, poniéndolas Alexis en la lavadora e iniciando el programa de lavado.

   5. Por su parte, Felisa., fue a la farmacia sita en la Avenida del Puerto, nº 33 de esta ciudad, donde fue atendida por Enriqueta, a donde llevó el preservativo que había usado Alexis, con la intención de que lo analizaran, para determinar si le hubiera podido contagiar alguna ETS. Enriqueta, al no ser esto posible en dicho establecimiento y ante el estado de nerviosismo que presentaba Felisa., llamó a la policía, los cuales se personaron en la farmacia y, por indicación de la instructora de las diligencias, la Ilevaron al Hospital Clínico de la Malvarrosa, donde fue reconocida por el Dr. D. Desiderio y por la Médico Forense comisionada por el Juzgado de Guardia, Dra. Ofelia.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Antes de dar respuesta a la denuncia de la recurrente debemos recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

   Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

   La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia Provincial, porque, en todo caso, ello requeriría, de un lado, la revaloración de pruebas personales que no habían sido practicadas a su presencia con quiebra del principio de inmediación; y, de otro lado, porque la Sala de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin advertir la errónea valoración de la prueba denunciada.

   En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario, en aplicación del principio in dubio pro reo, fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

   El Tribunal a quo, tal y como se recoge expresamente en la sentencia de apelación, descartó la condena y procedió al dictado de una sentencia absolutoria, por los siguientes motivos:

   (i) Porque la denunciante ofreció una versión de los hechos confusa y contradictoria.

   (ii) Porque en el acto del juicio refirió unos actos de violencia de notable intensidad, que no había referido previamente.

   (iii) Porque esas supuestas agresiones, de haber existido, debieron causarle a la denunciante unas lesiones que no quedaron documentadas, ni tuvieron reflejo en los partes médicos emitidos.

   (iv) Porque no es lógico que, en el clima de violencia relatado, la denunciante parara la acción y pusiese un preservativo a uno de los acusados. Tampoco que le diese un preservativo al otro acusado, para que se lo pusiera él mismo.

   (v) Porque no pidió auxilio a sus compañeros de piso, que se encontraban en habitaciones contiguas.

   (vi) Porque el relato de la denunciante entra en contradicción con lo relatado por la testigo María Rosa, amiga de Felisa. en el momento de los hechos, y a quien el Tribunal a quo otorgó plena credibilidad. Esta testigo dio cuenta de las distintas versiones contradictorias que le había trasladado la denunciante, respecto de lo sucedido, y aseguró que en una ocasión le reconoció que había sentido placer con las relaciones sexuales que ahora denuncia.

   Por todo lo anterior, el Tribunal de Instancia consideró que la declaración de la víctima no tenía virtualidad para enervar la presunción de inocencia de los acusados y que las relaciones, en realidad, habían sido consentidas. En aplicación del principio indubio pro reo, procedió al dictado de una sentencia absolutoria.

   De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta los motivos reseñados en la sentencia de instancia, debemos convenir con la Sala de apelación que el Tribunal de instancia valoró de forma racional la prueba vertida en el plenario y que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria dada la insuficiencia probatoria de cargo de la referida prueba.

   En este punto, conviene recordar que "el Tribunal Constitucional, en sentencia número 16/2000, entre otras, señaló que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran y, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben absolver".

   Asimismo, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras). Y, de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

   Finalmente, y en la medida en que la Sala de instancia, valorando prueba personal, y con unos argumentos que no pueden ser tachados de ilógicos o arbitrarios, concluyó que la denunciante mantuvo las relaciones sexuales de forma voluntaria, tal y como se refleja en el factum, debe descartarse la infracción del Convenio de Estambul denunciada por el recurrente.

   En definitiva, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia, en su función revisora, procedió conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala al denegar la denuncia formulada por la recurrente y que, además, lo hizo de forma bastante y razonada en la resolución recurrida.

   Por otro lado, se advierte que la recurrente, en el recurso de casación, se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre los particulares (que es citada y aplicada adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.