STSJ Cataluña 1301/2022, 4 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Abril 2022 |
| Número de resolución | 1301/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso de apelación de Sala núm. 928/2021 y de la Sección Tercera núm. 348 /2021
Procedimiento abreviado núm. 279/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 15 de Barcelona
Parte apelante: D. Faustino
Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A nº 1301/2022
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
Dª. María Luisa Pérez Borrat
En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Faustino, representado por el Procurador de los Tribunales D. ARANZAZU BRAVO GARCÍA y asistido por la Abogada Dª Ingrid Monton Palacios, contra la parte apelada, la Administración demandada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado/a del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia nº 8/2021, de 13 de enero, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 8 de julio de 2020, que acordó la expulsión del demandante, de nacionalidad brasileña, prohibiéndosela entrada en España y territorio afectado por el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, por un plazo de 5 años a contar desde la fecha en que se llevase a cabo la expulsión.
Tras sintetizar los motivos en virtud de los que se impugnó la Resolución administrativa impugnada, se alza en esta segunda instancia reproduciendo las siguientes cuestiones: (i) inadecuación del procedimiento, con invocación de la STS nº 120/2019, de 5 de febrero, rec. 6379/21017 y (ii) falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.
En base a todo ello considera que no es aplicable al caso de autos la sanción de expulsión ni es proporcionada por el mero hecho de encontrarse el demandante en situación de prisión preventiva, porque solo tiene antecedentes policiales ya que no ha sido condenado hasta la fecha, por lo que tales antecedentes no pueden suponer por si mismos una agravante de tal envergadura para imponer la expulsión en lugar de la sanción de multa, planteándose qué sucedería si finalmente se dictase una sentencia absolutoria, caso en que los antecedentes policiales serían cancelados de oficio y desaparecerían. Incluso, en el caso de que fuera condenado a una pena de prisión superior a un año, la ley prevé un caso de inicio del procedimiento de expulsión (art. 57), por lo que si la pena fuera inferior no cabría considerarse grave a efectos de la Ley de extranjería. Incluso si fuera condenado a pena de prisión, tampoco podría ser expulsado porque debería cumplir la pena en España o, en su defecto, solicitar autorización del juzgado penal.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se deje sin efecto la expulsión, imponiendo la sanción de multa o estimando la inadecuación del procedimiento y acordando la nulidad del decreto de expulsión.
Oposición de la parte apelada
El Abogado del Estado no se opone al recurso.
Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia
Como ha quedado dicho más arriba, se replantean en esta segunda instancia dos cuestiones: i) inadecuación del procedimiento, con invocación de la STS nº 120/2019, de 5 de febrero, rec. 6379/2017 y (ii) falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.
3.1 Sobre la inadecuación del procedimiento preferente
El artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería (en adelante, LOEX) regula el procedimiento ordinario para la adopción de la sanción de expulsión. Dispone que la resolución que la imponga establecerá "un plazo de salida voluntaria" de entre 7 y 30 días que comenzará a contar desde el momento en que se notifique la resolución.
El procedimiento preferente se regula en el art. 63 LOEX. Este precepto se desarrolla en el art. 234 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería (en adelante, ROEX) que, prevé la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos: (i) riesgo de incomparecencia; (ii) que el extranjero evite o dificulte la expulsión o (iii) represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Fuera de estos casos, procede tramitar el procedimiento ordinario.
Las previsiones de la normativa nacional citada se ajustan, en principio, a lo dispuesto por el artículo 7.4 de la Directiva 2008/115/CE, conforme al que " si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días".
Los principales efectos del procedimiento preferente es que se abrevian los plazos y los trámites (art. 63.4 y 5 de la LOEX y art. 235 del RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art. 63.2 de la LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art. 63.7 de la LOEX y art. 236 del RLOEX) a diferencia de los regulados para el procedimiento ordinario (arts. 63 bis de la LOEX y arts. 226 a 233 del RLOEX), en el que los plazos son más amplios, se regula un trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución; no es posible adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con el plazo de cumplimiento voluntario del art. 7 de la Directiva, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art. 58.2 de la LOEX y 245.2 del RLOEX).
Debe tenerse en cuenta, en base a toda esta normativa y conforme ha sido interpretada y aplicada por la jurisprudencia, que conforme al artículo 63.1, la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) no es condición suficiente para dar lugar a la incoación del procedimiento preferente porque requiere que, además de haberse cometido una infracción, concurra alguna de las circunstancias siguientes: riesgo de incomparecencia, que el extranjero dificulte la expulsión o que exista riesgo para el orden público.
Por otra parte, el hecho de que la Resolución administrativa no motive la razón por la que se tramita el expediente por el procedimiento preferente, es una "mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora" ( STS num. 120/2019, de 5 de febrero (RJ\2019\489).
Resulta relevante la STS núm. 1665/2019, de 3 de diciembre (RJ 2019\4997) que, en reitera que el defecto de motivación es "una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía".
Esta STS de 3 de diciembre matiza la doctrina de la STS nº 120/2019, al considerar en el caso examinado que "concurren las circunstancias justificativas alegadas por la Administración de representar un " riesgo para el orden público" en atención a los antecedentes, y ello, pese a encontrarse interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION000, sin que dicha circunstancia ---como en otras ocasiones hemos reconocido--- neutralice el peligro para el orden público que el recurrente pudiera entrañar, pues, la relación de los antecedentes policiales y penales recogidos en el procedimiento sancionador seguidos ---y no negados por el recurrente--- ponen...
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