ATS, 18 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2892/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2892/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 18 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2020, en el procedimiento nº 785/19 seguido a instancia de D.ª Marisa, D. Jose Antonio, D.ª Mercedes, D. Jose Enrique, D.ª Nicolasa y D.ª Otilia contra Electro Transformación Industrial SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre reclamación de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de junio de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de septiembre de 2021 se formalizó por la letrada D.ª María del Pilar Lavín González en nombre y representación de D.ª Marisa, D. Jose Antonio, D.ª Mercedes, D. Jose Enrique, D.ª Nicolasa y D.ª Otilia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Ninguno de los anteriores requisitos se cumple en el actual recurso.
La empresa ELECTRO TRANSFORMACIÓN INDUSTRIAL S.A. presentó solicitud de declaración de concurso de acreedores el 16 de noviembre de 2018 y el Juzgado de lo Mercantil dictó auto en fecha 2 de enero de 2019 por el que se la declaró en concurso voluntario, acordó que el deudor conservara las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, y acordó simultáneamente la conclusión del concurso.
La empresa demandada inició expediente de regulación de empleo que finalizó con acuerdo en fecha 11 de febrero de 2019. En el acta consta que el comité de empresa reconoció como ciertas las causas aducidas por la empresa y aceptaron la aplicación del ERE. Los acuerdos alcanzados fueron los siguientes: -Reconocimiento de veinte días por año trabajado; -Reconocimiento por parte de la empresa de las cantidades adeudadas a la fecha del despido; y -" La empresa considera que no tiene la obligación de suscribir el convenio con los trabajadores mayores de 55 años, toda vez que el ERE de extinción ha venido motivado por el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid con fecha 2 de enero de 2019 , en el que tras declarar en concurso voluntario a la empresa, simultáneamente acuerda la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa, acordando la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad y el cese de la actividad empresarial, siendo el órgano de administración quien proceda a la liquidación dada la actual situación de insolvencia". La empresa procedió al despido colectivo de los seis demandantes con efectos de 12 de marzo de 2019.
La sentencia ahora recurrida confirma la de instancia que desestimó la demanda de los trabajadores en la que solicitaban que se condenara a la empresa a la suscripción del Convenio Especial para mayores de 55 años con los trabajadores demandantes y abonar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social. En suplicación, los demandantes sostenían, en síntesis, que a fecha 11/02/19 ya se había cerrado el concurso y la empresa no se encontraba incursa en ningún procedimiento concursal, siendo este el requisito que exige el art. 51.9 ET.
La Sala señala que la mercantil demandada a la fecha en la que se inicia el ERE, el 11 de febrero de 2019, había sido declarada en concurso y simultáneamente se había acordado su conclusión " concurso expres" por auto de 2 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil, en consecuencia y a sensu contrario de lo establecido en el artículo 51.9 del ET, no existía la obligación de la mercantil de suscribir el convenio especial a que se refiere el mismo. Y todo ello es acorde a la jurisprudencia sentada entre otras en la STS de 26 de septiembre de 2017, Recurso: 4115/2015 , que transcribe a continuación.
Recurre la parte demandante en casación unificadora insistiendo en la obligatoriedad por la empresa de suscribir el convenio, y tras ser requerida para selección de sentencia de contraste, optó por la del TSJ de Andalucía (Málaga) de fecha 22/10/2015 (R. 1162/15).
Lo primero que debe señalarse es que la parte recurrente no establece una clara comparación entre la sentencia recurrida y de contraste que muestre la identidad en hechos, fundamentos y pretensiones y fallos contradictorios, pues se limita a transcribir una parte de su fundamentación jurídica, pero sin llevar a cabo comparación alguna sobre los hechos que concurren en casa caso y que justifican la existencia de contradicción, incumpliendo de este modo los requisitos legales para la admisión del recurso, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005, y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008).
Si solo con lo expuesto ya sería suficiente para inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado, para agotar absolutamente el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte, debe señalarse que tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que invoca en el escrito de selección.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
En el caso analizado en la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de fecha 22/10/2015 (R. 1162/15) la parte actora interpuso demanda solicitando que se le reconociese el derecho a que la empresa demandada cumpla con la obligación de cotizar al convenio especial de la Seguridad Social para mayores de 55 años, condenando a la demandada al pago de las cotizaciones correspondientes al convenio especial hasta que el trabajador cumpliese los 61 años. Por acuerdo de la Consejería de Empleo se homologó el acuerdo alcanzado por las partes sociales en el expediente de regulación de empleo, con efectos del 29 de febrero de 2012. El actor, nacido el NUM000 de 1956, contaba en esa fecha con más de 55 años, no tenía la consideración de mutualista a fecha 1 de enero de 1967 y la empresa no estaba incursa en procedimiento concursal. Durante la tramitación del ERE no se solicitó el convenio especial previsto en el art. 51.9 ET. La sentencia del juzgado estimó la demanda, lo que ha confirmado la Sala de suplicación. Desestima la denunciada infracción del art. 51.9 ET, la disposición adicional 31ª LGSS y el art. 20.1 de la Orden TAS 2865/2003 alegando que en el ERE no se previó la suscripción del convenio especial porque se acordó sustituirla por el pago de mayor indemnización. Para la sentencia recurrida los términos legales son claros e inequívocos en cuanto a la obligación de la empresa de abonar las cotizaciones correspondientes al convenio especial hasta que el trabajador cumpla los 61 años de edad, lo que constituye una obligación indisponible para las partes que no se desvirtúa por las previsiones de la citada Orden so pena de vulnerar el principio de jerarquía normativa.
No se da entre las sentencias comparadas la necesaria contradicción porque existe un dato esencial que es determinante para desestimar la demanda en el caso de autos: la mercantil demandada a la fecha en la que se inicia el ERE, había sido declarada en concurso y simultáneamente se había acordado su conclusión " concurso expres", en consecuencia y a sensu contrario de lo establecido en el artículo 51.9 del ET, no existía la obligación de suscribir el convenio especial. Esta declaración de concurso no existió en el caso de contraste, donde tampoco consta, a diferencia del de autos, que se hubiera alcanzado en el ERE el acuerdo de que " la empresa considera que no tiene la obligación de suscribir el convenio con los trabajadores mayores de 55 años".
Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito, por un lado se limita a señalar que sí se ha llevado a cabo la relación precisa y circunstanciada que esta Sala niega, y por otro lado, insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María del Pilar Lavín González, en nombre y representación de D.ª Marisa, D. Jose Antonio, D.ª Mercedes, D. Jose Enrique, D.ª Nicolasa y D.ª Otilia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de junio de 2021, en el recurso de suplicación número 308/21, interpuesto por D.ª Marisa, D. Jose Antonio, D.ª Mercedes, D. Jose Enrique, D.ª Nicolasa y D.ª Otilia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2020, en el procedimiento nº 785/19 seguido a instancia de D.ª Marisa, D. Jose Antonio, D.ª Mercedes, D. Jose Enrique, D.ª Nicolasa y D.ª Otilia contra Electro Transformación Industrial SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre reclamación de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Galicia 2356/2023, 12 de Mayo de 2023
...antes de la declaración del concurso ( SSTS 26/10/16 -rcud 2447/15-; 26/10/16 -rcud 2216/15-; y 26/09/17 -rcud 4115/15-; y ATS 18/05/22 -rcud 2892/21-). Aparte de que en el artículo 3.h) solamente se excluye a los actos administrativos relativos al alta, no a los convenios especiales, vincu......