ATS, 25 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 25/05/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1945/2022
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 1945/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 25 de mayo de 2022.
El procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en representación de Mediaset España Comunicación S.A., ha presentado escrito preparando recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 24 de julio de 2019, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se le declara responsable de una infracción grave ( art. 58.6) y 17 leves ( art. 59.2) y le impone sanciones por importe total de 365.301 euros, por la vulneración de los arts. 14.1 y 13.2, párrafo 2º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual al haber superado el límite de tiempo de emisión dedicado a mensajes publicitarios y de televenta y el de los anuncios publicitarios de sus propios programas y productos.
En concreto, la resolución sancionadora de la CNMC llega a la conclusión de que por la recurrente se habían cometido una infracción administrativa grave y 17 infracciones administrativas de carácter leve del art. 59.2 y 58.6 de la LGCA al haber superado en los referidos canales, y en las horas y fechas que se especifican, el límite de tiempo de emisión de 12 minutos/hora en anuncios publicitarios y televenta -art. 14.1- y del límite de 5 minutos/hora -art.13.2 párrafo 2º- en la emisión de anuncios publicitarios sobre sus propios programas y productos.
La Sala de instancia, en primer lugar, comienza por los supuestos patrocinios de la marca Ferrero, señalando que comparte el criterio de la resolución, de que se incumplen los requisitos del art. 16 de la LGCA, al afectar al contenido del programa, pues apareció la marca y sus productos dentro del programa durante 7 minutos y 32 segundos, lo que está expresamente excluido del derecho al patrocinio, por el apartado 3 del art. 16.
Añade la Sala que, en cuanto a la telepromoción de esta misma marca, consta en la resolución como los espacios dedicados a dichas telepromociones, incumplieron el régimen legalmente establecido, por cuanto duraron menos de 2 minutos, no se utilizó el mismo escenario, ambientación y atrezzo del programa ( art. 9.2 RD 1624/2011), se promocionó la marca de bombones y también el pueblo en que tuvo lugar la presentación, y en todas las emisiones solo aparece en el margen de la pantalla una sobreimpresión con la expresión "telepromociones", sin cumplir el requisitos del art. 11 del RD 1624/2011, que exige que se superponga una transparencia con la indicación de "publicidad", que se utilice el mismo escenario del programa en que se emiten y que solo se exponga las características de un solo servicio, y en ellas se promocionaba la marca de los bombones más la del pueblo en que se hacia la presentación. Por todo ello, deben computarse dentro del límite de 12 minutos por hora, siendo esta interpretación que la actora califica como muy restrictiva, la acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Tampoco acepta que se haya producido vulneración del principio de confianza legitima como la parte alega, argumentando que se computan como autopromociones elementos (sobreimpresiones y cortinillas), que nunca hasta entonces habían sido consideradas como tales.
Por lo que respecta a los supuestos errores o incongruencias, debe destacarse que en la resolución, y en el Fundamento cuarto, sobre la "responsabilidad de la infracción", la CNMC da cumplida respuesta a la recurrente, y le recuerda que al ser prestador del servicio de comunicación audiovisual no se puede acoger su alegación de forma favorable, pues con independencia del número de errores cometidos, la planificación de la publicidad forma parte de su actividad normal, y sobre él pesa el deber legal de controlar los tiempos de emisión, constituyendo, en caso contrario, supuestos de negligencia en su actuación, salvable únicamente en caso de hechos imprevistos e inevitables y no por meros errores, o con el objetivo de " cuadrar una emisión", puesto que tal negligencia repercute negativamente sobre los telespectadores, criterio íntegramente compartido por esta Sala, Sentencia de 31 de mayo de 2017 (rec. 1386/2015).
En resumen, y de acuerdo con los parámetros establecidos, y la interpretación restrictiva que ha de hacerse, considera la Sala que la resolución combatida es conforme a derecho y que la actora no ha desvirtuado el relato de hechos probados y los detalles de excesos en los tiempos que se contienen en el apartado 2.2, de la resolución impugnada, en cuanto a las franjas horarias en las que se ha superado el límite establecido en el art. 13.2, en los canales CUATRO ( 6 de febrero de 2019, franja de 22 a 23 horas); canal CUATRO, 21 de febrero de 2019 (franja de 01 a 02 horas); canal DIVINITY, 3 de enero de 2019 (franja de 21 a 22 horas); canal DIVINITY, 11 de enero de 2019 (franja de 19 a 20 horas); canal DIVINITY, 17 de enero de 2019 (franja de 17 a 18 horas); canal DIVINITY, 22 de enero de 2019 (franja de 12 a 13 horas); canal DIVINITY, 28 de enero (franja de 13 a 14 horas; canal Divinity, 2 de febrero (franja de 01 a 02 horas); canal DIVINITY, 15 de febrero (franjas de 14 a 15 horas y de 19 a 20 horas); canal DIVINITY, 23 de febrero (franja de 21 a 22 horas); canal DIVINITY, 24 de febrero (franjas de 12 a 13 horas y de 21 a 22 horas); canal ENERGY, 20 de febrero (franja de 20 a 21 horas) y canal TELECINCO, 23 de enero (franja de 19 a 20 horas), y que por ello son constitutivos de las infracciones imputadas.
La representación procesal de Mediaset España Comunicación S.A. ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, incongruencia omisiva, al no contener motivo o argumento alguno para rechazar el motivo de recurso relativo a la indebida consideración, como publicidad convencional, de una iniciativa como la relativa a "Telecinco Live" que debe considerarse un producto directamente derivado de programa. Denuncia, asimismo, que la Sentencia ha incurrido en falta de motivación, pues no entra a analizar si las cortinillas y sobreimpresiones tienen o no un verdadero contenido informativo que justifica su exclusión de cualquier cómputo publicitario, ni tampoco en qué medida la existencia de instrucciones específicas de la autoridad audiovisual, al tiempo de los hechos, de no considerar aquéllas como autopromociones ha supuesto una vulneración del principio de confianza legítima invocado por esta parte. Con respecto a los patrocinios de la marca "Ferrero", tampoco la sentencia fundamenta en modo alguno si la aparición de los productos patrocinados por el recurso a otras figuras publicitarias previstas en la Ley supone algún tipo de incumplimiento de los requisitos del patrocinio.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia invoca la concurrencia de los supuestos del art. 88.2.b) y c) LJCA y de las presunciones contempladas en el artículo 88.3.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) -que, efectivamente, concurre- y de la letra a) del citado precepto, señalando que no existe jurisprudencia sobre la consideración como elementos exentos de cómputo publicitario de cualquier creatividad sobre programación, tales como sobreimpresiones informativas o piezas de transición o continuidad ("cortinillas"), empleadas con la función de separación del programa con el bloque publicitario, siempre que estos no contengan ningún elemento promocional o publicitario; y la compatibilidad de la existencia de patrocinios con otras figuras publicitarias, como telepromociones, sobre las marcas patrocinadas, dentro del mismo programa, sin que ello suponga afectación alguna del contenido del programa o la responsabilidad del prestador en los términos del artículo 16.4 de la LGCA.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 28 de febrero de 2022, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.
Ha comparecido en calidad de parte recurrente el procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de la Mediaset España Comunicación S.A. En calidad de parte recurrida ha comparecido el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, quien se opone a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
La sentencia recurrida en casación, como se ha expuesto en los antecedentes, confirma la sanción impuesta por la CNMV a la Mediaset España Comunicación S.A por una infracción grave del artículo 58.6 y 17 leves del art. 59.2, por la vulneración de los arts. 14.1 y 13.2, párrafo 2º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual al haber superado el límite de tiempo de emisión dedicado a mensajes publicitarios y de televenta y el de los anuncios publicitarios de sus propios programas y productos.
La Sala alcanza tal conclusión porque respecto del patrocinio de la marca Ferrero, comparte el criterio de la resolución de que se incumplen los requisitos del art. 16 de la LGCA, al afectar al contenido del programa, pues apareció la marca y sus productos dentro del programa durante 7 minutos y 32 segundos, lo que está expresamente excluido del derecho al patrocinio, por el apartado 3 del art. 16. Y, en cuanto a la telepromoción de esta misma marca, comparte también el criterio recogido en la resolución como los espacios dedicados a dichas telepromociones, constatando que incumplieron el régimen legalmente establecido, por cuanto duraron menos de 2 minutos, no se utilizó el mismo escenario, ambientación y atrezzo del programa ( art. 9.2 RD 1624/2011), se promocionó la marca de bombones y también el pueblo en que tuvo lugar la presentación, y en todas las emisiones solo aparece en el margen de la pantalla una sobreimpresión con la expresión "telepromociones", sin cumplir el requisitos del art. 11 del RD 1624/2011. No aprecia vulneración del principio de confianza legítima, ni la contestación de la CNMC constituye cambio de criterio en relación a las sobreimpresiones que se incluyan en la excepción del art. 7 c) del RC 1624/2011.
Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos formales de preparación del recurso (con las salvedades que seguidamente se dirán), nos corresponde ahora verificar si la cuestión suscitada se encuentra revestida de interés casacional para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que la actora invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA -que, efectivamente, concurre- así como la contemplada en la letra a) del citado precepto.
Conviene recordar, en este punto, que la invocación (e incluso la concurrencia de las presunciones) no exime a la parte actora de fundamentar el interés casacional objetivo del recurso y la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal. La mera mención de la concurrencia de una de las circunstancias (incluso presunciones) previstas en el artículo 88 LJCA, o las alusiones genéricas a la necesidad de un pronunciamiento, no resultan suficientes para entender cumplimentada la carga procesal que impone el citado precepto.
Asimismo, no puede obviarse que tales presunciones no tienen un carácter absoluto puesto que el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esta carencia manifiesta supone que la cuestión suscitada por la parte en su recurso de casación anuda el interés casacional objetivo a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016). Y ello ha de ser perceptible de forma directa o sin complejos razonamientos jurídicos.
La aplicación de estas premisas al asunto aquí examinado conduce a la inadmisión de este recurso, en primer lugar, porque más allá de la invocación genérica de las mencionadas presunciones no se contiene una fundamentación del interés casacional objetivo del recurso. En este sentido, la recurrente se limita a afirmar que no existe jurisprudencia sobre
la consideración como elementos exentos de cómputo publicitario de las sobreimpresiones informativas o piezas de transición o continuidad, y la compatibilidad de la existencia de patrocinios con otras figuras publicitarias, como telepromociones, sobre las marcas patrocinadas, dentro del mismo programa.
Esta aseveración no va acompañada de una argumentación que critique los razonamientos vertidos en la sentencia recurrida que, en resumen, señala que no se cumple con los requisitos que impone el artículo 16 la Ley General de Comunicación Audiovisual al afectar al contenido del programa, al aparecer la marca y sus productos dentro del programa, y estar expresamente excluido del derecho al patrocinio, así como que se incumplieron los requisitos establecidos en el art. 11 del RD 1624/2011, que exige que se superponga una transparencia con la indicación de "publicidad", se utilice el mismo escenario del programa y solo expongan las características de un solo servicio.
De lo anterior se desprende que lo suscitado -al menos en la forma y con la extensión que se ha planteado en el recurso- no trasciende de lo meramente casuístico, ni requiere de un pronunciamiento de este Tribunal, pues lo que subyace en el fondo del recurso es la mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más IVA si procediere, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida personada.
Inadmitir el recurso de casación n.º 1945/2022, preparado por la representación procesal de Mediaset España Comunicación S.A., contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de diciembre de 2021, dictada en el recurso n.º 1819/2019; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
