SAN, 16 de Diciembre de 2021
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:5551 |
| Número de Recurso | 1819/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001819 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 13093/2019
Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.
Procurador: MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ- CARVAJAL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1819/2019 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles GonzálezCarvajal, en nombre y representación de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 24 de julio de 2019, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se le declara responsable de una infracción grave y 17 leves y se le impone una sanción por importe total de 365.301 euros, por la vulneración de los art.
13.2, párrafo 2º y 14.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRÍGUEZ.
El presente recurso fue interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2019, y una vez admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 18 de noviembre de 2019 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito de fecha 4 de febrero de 2020, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.
Mediante Auto de 19 de mayo de 2020, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose las pruebas documentales propuestas por la parte actora, y no habiendo más pruebas que practicar, se concedieron diez días a las partes para que formularan conclusiones y, una vez presentados los pertinentes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el 30 de noviembre del año en curso.
SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Felisa Atienza Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de la sociedad MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A. (MEDIASET), la resolución de 24 de julio de 2019, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se le declara responsable de una infracción grave ( art. 58.6) y 17 leves ( art. 59.2) y le impone sanciones por importe total de 365.301 euros, por la vulneración de los arts. 14.1 y 13.2, párrafo 2º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en lo sucesivo LGCA), al haber superado el límite de tiempo de emisión dedicado a mensajes publicitarios y de televenta y el de los anuncios publicitarios de sus propios programas y productos.
Los hechos en que se funda la resolución sancionadora, consisten en haberse incumplido por la recurrente en el canal Telecinco, el límite de tiempo de emisión dedicado a mensajes publicitarios y de televenta; y en los canales Cuatro, Divinity, Energy y Telecinco, el límite de tiempo de emisión dedicado a autopromoción, conforme al cuadro de horarios y detalle que figura en el relato de hechos probados de la resolución combatida y en las actas de visionado obrantes al expediente (folios 1 a 106).
La resolución sancionadora ha aportado al expediente (folios 107 a 127), un informe sobre los incumplimientos de Mediaset respecto del tiempo dedicado a la emisión de publicidad, a los que se han unido los datos del informe de las audiencias medias de las emisiones durante las franjas horarias en que se incumplieron los límites de tiempo de autopromoción en los referidos canales, así como las reducciones de exceso efectuadas tras analizar las alegaciones de la recurrente, adjuntando un cuadro que figura en el apartado de "Tipificación de los hechos probados" de la presente resolución, que concluye afirmando que los hechos están tipificados como una infracción administrativa grave y 17 infracciones administrativas leves, por vulneración de lo establecido en el art. 14.1 de la LGCA, en relación al límite de 12 minutos por hora natural para la emisión de mensajes publicitarios y televenta y en el art. 13.2, párrafo segundo de la LGCA, en relación al límite de 5 minutos por hora natural para la emisión de anuncios publicitarios sobre los propios programas y productos de prestador del servicio.
Se especifica que la única sanción grave es la cometida por MEDIASET en relación con el exceso del límite publicitario de 12 minutos del art. 14.1 de la LGCA el día 2 de enero de 2019 en su canal TELECINCO entre las 18 y 19 horas, supuesto en que el exceso de publicitad supera el 20% de lo permitido.
La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
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) Los patrocinios de la marca "Ferrero" deben ser considerados como tales y excluidos de cualquier límite de tiempo publicitario.
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) Las telepromociones de la marca "Ferrero" cumplieron con los requisitos legales para ser consideradas como tales, y por ello no deben computar en el límite de 12 minutos/hora.
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) La iniciativa "Telecinco Live" es una autopromoción de producto y como tal, debe computar como autopromoción en el límite de 5 minutos/hora.
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) Se emitieron iniciativas carentes de finalidad promocional y/o publicitaria que no deben computar como autopromociones en el límite de 5 minutos/hora. Considera que la resolución combatida ha computado erróneamente dicho límite respecto de determinadas piezas de transición o de continuidad entre programas,
o entre bloques de publicidad y sobreimpresiones informativas, carentes de contenido publicitario ni
promocional.
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) La Resolución de 24 de julio de 2019 ha computado como autopromociones elementos que nunca hasta entonces habían sido consideradas como tales, vulnerando el principio de confianza legitima proclamada en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Se refiere a las sobreimpresiones y cortinillas.
En posterior escrito de 16 de septiembre de 2021, la actora, de conformidad con lo establecido en el art. 271.2 de la LEC, aportó un Acuerdo de la CNMC de 13 de septiembre de 2021, respondiendo a consulta por ella formulada sobre los criterios a aplicar para diferenciar entre autopromociones y mensajes informativos no sometidos a cómputo en sobreimpresiones y cortinillas, por considerar que dicho documento tiene incidencia y relevancia para la resolución del presente recurso, documento que fue incorporado a las actuaciones.
La representación del Estado se opone a la pretensión de la actora argumentando, en primer término, que las alegaciones de la parte son las mismas formuladas en vía administrativa con ocasión del trámite de alegaciones, sin que haya incluido ningún elemento o argumento novedoso que no haya sido ya contestado oportunamente por la Administración.
En cuanto a la vulneración del principio de confianza legitima, afirma que tal afirmación no es exacta, puesto que la interpretación favorable al carácter publicitario o promocional de las cortinillas y sobreimpresiones efectuada por la CNMC, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de octubre de 2018 (Rec. Casación nº 3712/2017) así como también en la Sentencia nº 1605/2018 de 8 de noviembre de 2018 (Rec. Casación nº 03/6202/2017), recordando la doctrina de la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2011 ( asunto nº C-281/09), que exige interpretar de forma "extensiva" el concepto de "publicidad" o "mensaje publicitario" en cualquier actuación promocional, salvo que exista una figura concreta (en este supuesto, la autopromoción).
Asimismo, pone de manifiesto que la propia recurrente reconoce haber excedido los tiempos si bien con menor duración que lo indicado en la resolución impugnada, por lo que una eventual estimación de su pretensión sólo podría dar lugar a una reducción de la sanción impuesta, pero no a su anulación total. Reducción de la sanción que ni siquiera concreta.
Finalmente, respecto del documento tardíamente presentado, relativo a la respuesta de la CNMC a la consulta formulada por la recurrente, considera que la misma no hace sino corroborar la tesis planteada por la CNMC, insistiendo en que la CNMC no ha cambiado la interpretación de los artículos 5 a 7 del Reglamento de Publicidad, tal y como reitera MEDIASET, sino que ha concretado o interpretado, por primera vez, en la Resolución recurrida, la excepción prevista en el citado artículo 7. De hecho, el acuerdo por el que se resuelve la consulta de Mediaset sobre la interpretación de la excepción prevista en el artículo 7 del mencionado Reglamento, confirma idéntica interpretación, por lo que se han de rechazar las alegaciones relativas al cambio o giro interpretativo de la Comisión.
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ATS, 25 de Mayo de 2022
...Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de diciembre de 2021, dictada en el recurso n.º 1819/2019; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Contra la presente ......