STS 595/2022, 18 de Mayo de 2022

En el recurso de apelación núm. 460/2020 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 24 de marzo de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lugo, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 124/2020 y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante en la cuantía máxima de 1. 000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la parte recurrente/ apelada.".

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia y por ley ostenta, presentó con fecha escrito de preparación del recurso de casación; habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de 4 de mayo de 2021, teniendo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado, parte recurrente, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2021; asimismo D. Tomás, con la indicada representación procesal, ha comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de parte recurrida, formulando en su escrito de personación presentado el 28 de mayo de 2021, su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó, por auto de fecha 16 de diciembre de 2021:

"1º) ADMITIR A TRÁMITE el recurso de casación nº 3410/21, preparado por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia -nº 191/21, de 24 de marzo- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmatoria en apelación (nº 460/20) de la -nº 107/20, de 18 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, que estimó el P.A 124/20.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí la Administración puede -o no- denegar la reagrupación de los familiares del extranjero residente en España que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias, si no acredita que los documentos públicos extranjeros exigidos para cumplir los requisitos establecidos en el art. 17.1.a) de la LO 4/2000 han sido reconocidos a través del procedimiento judicial de exequatur.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso: art. 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el art. 53.a) del Reglamento de Extranjería aprobado por Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional, con el Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 y con el art. 323 de la LEC. (...)".

Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2022 se comunicó a la parte recurrente la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación, trámite que evacuó mediante su escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2022 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

"1º) Que estime este recurso de casación y anule la sentencia impugnada.

2. ) Que desestime la pretensión del demandante en la instancia y declare que la Administración puede denegar la reagrupación de los familiares del extranjero residente en España que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias si no se acredita que las resoluciones extranjeras exigidas para cumplir los requisitos establecidos en el art. 17.1.a) de la LO 4/2000 han sido reconocidas a través del procedimiento judicial de exequátur.

3. ) Todo ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los mencionados preceptos a los que se refiere el Auto admitiendo esta casación.".

Por diligencia de ordenación de fecha 15 de febrero de 2022, se concedió el plazo de treinta días a la representación procesal de D. Tomás, parte recurrida, dándole traslado del escrito de interposición del recurso de casación, para que pudiera oponerse al recurso, trámite que evacuó mediante su escrito de oposición al recurso presentado en fecha 9 de marzo de 2022, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se tenga por formalizada la oposición al recurso de casación, confirmándose en último término la sentencia impugnada.

Terminada la sustanciación del recurso, se acordó por providencia de 22 de abril de 2022 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 10 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar el acto .

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

A) El presente recurso de casación núm. 3410/2021 lo interpone el Abogado del Estado contra la sentencia núm. 191/2021, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 24 de marzo de 2021, confirmatoria en apelación núm. 460/2020 de la sentencia núm. 107/2020, de 18 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, que estimó el Procedimiento Ordinario núm. 124/2020, interpuesto frente a las resoluciones -29 de junio de 2020- de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, que denegaron las solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar formuladas por D. Tomás a favor de su cónyuge, Dª. Inmaculada, y de su hijo menor de edad, Carlos Manuel.

B) Lo hechos son los siguientes, según reseña la sentencia del Juzgado y asume la sentencia dictada en apelación y ahora recurrida:

"1.- En fecha 19 de febrero de 2020 D. Tomás, nacido el NUM000 de 1982 en Marruecos, solicitó el permiso de residencia temporal por reagrupación familiar de titular de autorización de residencia de larga duración a favor de su cónyuge Dª. Inmaculada, de nacionalidad marroquí; Io que dio lugar a la formación del expediente NUM001.

De igual modo, en esa misma fecha, solicitó el mismo permiso en favor de su hijo menor de edad Carlos Manuel, Io que dio lugar a la formación del expediente NUM002.

2. - En ambos expedientes acompañó idéntica documentación consistente en el acta de matrimonio y la sentencia de divorcio del matrimonio anterior, pendiente del reconocimiento en España (en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000).

3. - Dichos permisos fueron denegados merced a las decisiones adoptadas el 29 de junio de 2020, y ello de conformidad con Io dispuesto en el artículo 53 del Real Decreto 557/2011, de 29 de abril, que dice (...).

En base a esta regulación, la Administración concluye que en el presente caso el reagrupante se encuentra casado en segundas nupcias con Inmaculada, aportando disolución de su anterior matrimonio con María Rosario traducida y legalizada pero no reconocida en España. De igual modo, se adjunta a dicha disolución la solicitud del reconocimiento en España presentado ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, y dicha solicitud no acredita el reconocimiento en España de la disolución matrimonial hasta que el órgano competente se pronuncie sobre la misma".

Y los razonamientos de la sentencia del Juzgado, y de la Sala "a quo", son los siguientes:

En resumen, la auténtica cuestión controvertida objeto de este debate judicial se centra en determinar si el demandante ha de acudir necesariamente al procedimiento de exequatur para el reconocimiento y ejecución en España de la resolución de divorcio o si por el contrario la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de DIRECCION001, documento debidamente apostillado y traducido, que aportó, es suficiente para que pueda reagrupar a su cónyuge y a su hijo menor de edad.

Y frente a lo que sostiene la Abogacía del Estado, que entiende que el divorcio, para que surta efectos en este procedimiento, debe estar reconocido en España a través de la figura del exequatur, en este caso, el interesado sí solicitó el exequatur ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, lo que dio lugar a la tramitación de los autos de exequatur 426/2019, en cuyo seno el Ministerio Fiscal a medio de escrito de 6 de noviembre de 2019, no se opuso a que se dictase auto de reconocimiento de la sentencia de divorcio.

Consta la sentencia de divorcio de su país de origen del matrimonio que en su día contrajo D. Tomás con Dª. María Rosario, donde se fijan los efectos jurídicos y económicos derivados de la disolución; y en particular se le reconoce a la esposa una indemnización a su favor, haciéndose constar en dicha resolución que ya se procedió a su pago por parte del ex marido .

La exigencia de la tramitación de un procedimiento de exequatur no prevista expresamente en la normativa que regula el reagrupación de familiares no puede fundamentar la denegación de ese permiso. No cabe exigir un determinado medio de prueba cuando el legislador no lo ha impuesto.

En consecuencia, desde el momento en que no se niega la autenticidad del mentado documento extranjero, debidamente apostillado conforme al Convenio de la Haya, y que en el procedimiento en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de Sarria el Ministerio Fiscal informó de forma favorable, y aun cuando no exista a fecha de hoy (no consta) la resolución judicial de reconocimiento de la sentencia, se está en condiciones de afirmar que el interesado sí cumple los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en el Reglamento de Extranjería aprobado por Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 (RLOEX).

C) En definitiva, la Administración denegó los permisos solicitados, al considerar, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.a) del citado Real Decreto 557/2011, que Dª. Inmaculada está casada en segundas nupcias con D. Tomás y que, si bien se aportó la sentencia de divorcio, carece de exequatur, y que, aunque se adjuntó la solicitud del reconocimiento en España presentada ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, dicha solicitud no acredita el reconocimiento.

En relación con el requisito del exequatur, el Juzgado de instancia y la sentencia recurrida en casación consideran que se trata de un supuesto de valor probatorio de documento extranjero y no de ejecución y que la cuestión es de carácter probatorio, de modo que la exigencia del exequatur supone ignorar las normas procesales sobre validez probatoria de los documentos extranjeros conforme a los artículos 319 y 323 LEC, plenamente eficaces cuando están traducidos, legalizados y apostillados, como era el caso.

La preparación del recurso de casación y la cuestión que reviste interés casacional.

A) El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, preparó recurso de casación en escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas: los artículos 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, 53.a) del Reglamento de Extranjería en relación con la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional, con el Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 y con el artículo 323 LEC.

Y, como supuesto de interés casacional objetivo, ex artículo 88 LJCA, se invocaron los apartados 2.b), 2.c) y 3.a).

B) Como se dijo en el auto de admisión la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la Administración puede -o no- denegar la reagrupación de los familiares del extranjero residente en España que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias, si no acredita que los documentos públicos extranjeros exigidos para cumplir los requisitos establecidos en el artículo 17.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, han sido reconocidos a través del procedimiento judicial de exequatur.

Y los preceptos a considerar son los que más arriba recogimos.

Examen del recurso. Precedentes de la Sala.

Esta Sala ya se ha pronunciado en asunto análogo y a cuya admisión ya se hacía mención en el ATS de 16 de diciembre de 2021 al admitir el presente recurso (así, ha recaído la STS 474/2022, de 25 de abril -RCA 3135/2021-).

Constituye el objeto del presente recurso determinar si a los efectos de la reagrupación de un familiar, en concreto de la esposa (Dª. Inmaculada) y el hijo menor de edad ( Carlos Manuel) de un extranjero con permiso de residencia legal en España (D. Tomás), que había contraído un anterior matrimonio en su país de origen, es necesario resolver si la disolución de ese primer matrimonio requiere el reconocimiento de sus efectos en España, previa la tramitación del procedimiento de exequatur, o si, por el contrario, es suficiente la aportación de documento auténtico del país de origen, debidamente diligenciado, sobre dicha disolución del anterior matrimonio.

En el artículo 17 LOEX, se dispone que "el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial." Se añade a continuación que "el extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia. En la disolución por nulidad, deberán haber quedado fijados los derechos económicos del cónyuge de buena fe y de los hijos comunes, así como la indemnización, en su caso".

La condición que se establece en relación con el reagrupamiento de un cónyuge, cuando exista una relación matrimonial anterior, está pensada para el " extranjero" reagrupante y no para la esposa reagrupada, en cuyo supuesto se requiere, no solo la disolución de ese previo matrimonio, sino también "acreditar", la situación de la anterior cónyuge y su familia, conforme impone el precepto. El artículo 53 RLOEX, al desarrollar dichas previsiones legales, reitera la prohibición de reagrupar a más de un cónyuge, aun cuando lo admita la Ley personal del reagrupante, esto es, que ha de pretenderse el reagrupamiento del " nuevo cónyuge", es decir, el actual al momento de solicitarse la residencia.

Dice el artículo 53 bajo el título Familias reagrupables:

"El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

1. Su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

El extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge y sus familiares si acredita que la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los hijos menores o mayores dependientes. (...)".

En el caso de autos, la decisión de la Administración, rechazada por los Tribunales de instancia, no es que el solicitante de la residencia temporal a favor de su esposa y de su hijo menor de edad no haya acreditado la relación familiar que invoca, es decir, la relación matrimonial con quien es ya residente en España, así como que esa relación matrimonial sea la actual, en el sentido de que se pretende el reagrupamiento "al nuevo cónyuge".

Lo que se cuestiona en el caso de autos es que, habiendo contraído un matrimonio anterior, se ha aportado la ya mencionada acta de divorcio extendida en su país de origen, y que, a juicio de la Administración recurrente, no es suficiente a los efectos de los mencionados preceptos, sino que esa homologación requería un procedimiento de exequatur sin el cual, en el razonar del escrito de interposición del recurso, no puede estimarse cumplidos los requisitos que se imponen para el permiso de residencia por reagrupamiento de un familiar. Para el Abogado del Estado solo mediante el reconocimiento de esas resoluciones extranjeras a través de un procedimiento de exequatur se podrá verificar que las resoluciones extranjeras se ajusten al orden público español debiendo rechazare conforme a éste cuando la misma sea contraria a él como sucederá p.ej: en el caso típico de que la resolución judicial extranjera afecte a menores de edad y se haya dictado sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, en el caso de encontrarnos ante situaciones de polígama o poliandria, en el supuesto del repudio marital clásico, etc. Afirma que resulta evidente que esa finalidad no puede conseguirse con la mera legalización o apostilla a que se refiere el artículo 323 LEC. No es necesario que el artículo 17 LOEX exija de forma expresa acudir al procedimiento de reconocimiento a través del exequatur. La lectura de ese precepto revela que no contempla a las resoluciones extranjeras como meros documentos públicos a los efectos probatorios, sino que va mucho más allá refiriéndose a resoluciones extranjeras que deben reconocerse para desplegar efectos en nuestro territorio, aun cuando no lo afirme expresamente. Ese precepto exige algo más que la mera aportación documental a que se refiere el artículo 56.3 RLOEX.

El artículo 53 prohíbe que "puedan reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial".

Si nos atenemos al tenor literal de este precepto debe dejarse constancia que el precepto impone que si el residente legal en España había celebrado un anterior matrimonio, esté estuviera disuelto, a los efectos de que no se pudiera reagrupar "más de un cónyuge". Como dijimos en la STS 474/2022, de 25 de abril -RCA 3135/2021- " Porque, conforme a esa normativa expuesta, en modo alguno se condiciona el otorgamiento de la residencia temporal al cónyuge sin haber acreditado la disolución del anterior matrimonio, sino que si conforme a la "ley personal del extranjero" se permite la posibilidad de varias esposas --como es el caso del ordenamiento del Reino de Marruecos--, lo que no podrá concederse es el permiso de residencia a "más de un cónyuge". Pero ha de insistirse que en el caso de autos no se trata de residente extranjero con varias esposas". Allí se trataba de una mujer, solicitante de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar para su esposo siendo la solicitante la que estaba casada en segundas nupcias con el nuevo cónyuge para el que solicitaba la residencia. Aquí se trata de un varón, solicitante de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar para su esposa e hijo menor, siendo el solicitante el que está casado en segundas nupcias con el nuevo cónyuge para el que solicitaba la residencia,

Como dijimos en aquella sentencia: «el párrafo tercero del artículo 53-a) impone la exigencia de que cuando quien solicita la residencia temporal por reagrupamiento, en caso de "segundas o posteriores nupcias", solo podrá concederse "si acredita que la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los hijos menores o mayores dependientes". En puridad de principios y conforme a una interpretación sistemática del precepto transcrito, comporta que, al amparo de los principios de orden público de nuestro Derecho, en que se proscribe la poligamia, la celebración de ulteriores matrimonios, a los efectos de concesión de la residencia temporal, requiere esa disolución judicial del anterior matrimonio, de tal forma que si bien ese ulterior matrimonio es admisible conforme a la ley personal, no podrá dar lugar a la residencia sin la previa disolución».

En conclusión, en supuestos como el presente, no es propiamente el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera, que es lo que requiere el procedimiento de exequatur que se regula en los artículos 41 y siguientes de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil; sino acreditar que, conforme al derecho del país de origen del reagrupante y reagrupada -Marruecos-, el anterior matrimonio del solicitante y de la esposa que pretende obtener la residencia se encuentra disuelto, con la extensión que se requiere en los mencionados preceptos.

Y es que, como se declara en la sentencia de esta misma Sala 1893/2016, de 20 de julio, dictada en el recurso de casación núm. 3839/2015, no puede confundirse "la homologación de un título ejecutivo o sentencia judicial dictada en el extranjero para que produzca efectos en España con la fuerza probatoria de un documento extranjero para acreditar un hecho, en este caso el matrimonio válidamente celebrado entre la recurrente y el reagrupante". Lo que debía acreditar el solicitante de la residencia en el presente supuesto, además de otros requisitos, era el hecho de la disolución de su anterior matrimonio, no que dicha resolución surtiera efectos en España. Y esa prueba debía regularse por lo establecido en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien diferente del juicio de exequatur regulado en la Ley antes mencionada, por remisión de lo establecido en el artículo 523 de la mencionada Ley procesal. Consideraciones de las que correctamente se han hecho eco las sentencias recurridas, tanto la del Juzgado como la dictada en apelación.

Y sin que los hechos probados y valorados por el Juzgado y por la Sala "a quo" aparezcan contradichos -en este caso, la previa disolución del anterior matrimonio de D. Tomás y Dª. María Rosario se considera acreditada en las sentencias recurridas-, no son necesarias más consideraciones.

Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial.

Debemos concluir, en línea con lo acordado en la STS 474/2022, de 25 de abril -RCA 3135/2021-, dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional, que el permiso de residencia por reagrupamiento familiar de la esposa de un residente legal en España, no requiere el reconocimiento, mediante el procedimiento de exequatur, de los efectos de la resolución que decretó la disolución de un anterior matrimonio del solicitante en su país de origen, sino la prueba plena, conforme a los requisitos legales, del documento en que se decretase dicha disolución; sin perjuicio de los demás requisitos que para dicho reagrupamiento se impone en los preceptos pertinentes de la legislación de extranjería.

Examen de las pretensiones accionadas en la demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 LJCA, debemos proceder ahora al examen de la pretensión accionada en el proceso, conforme a la respuesta dada a la cuestión casacional. Dicha pretensión al momento presente y a la vista del recurso de casación, se centra en determinar si resultaba procedente la declaración que se hizo en la sentencia recurrida en casación sobre la nulidad de la resolución administrativa originariamente impugnada, cuestión que, conforme a lo antes razonado, debe ser confirmada, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración.

Sobre las costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia los pronunciamientos de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y del Juzgado de Lugo.

Declarar no haber lugar al recurso de casación núm. 3410/2021, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 24 de marzo de 2021, dictada en el recurso de apelación núm. 460/2020, que se confirma.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento de las sentencias impugnadas, en referencia a las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.