ATS, 18 de Mayo de 2022

La representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de la Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 12 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva acuerda: "PRIMERO.- Declarar acreditado el incumplimiento del dispositivo tercero de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente sancionador 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, lo que constituye una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. SEGUNDO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. una sanción de ocho millones setecientos cincuenta mil euros (8.750.000 €). TERCERO.- Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento de

esta Resolución.

Mediante sentencia de 30 de diciembre de 2020, dictada en el recurso n.º 297/2015, la citada Sala y Sección estima parcialmente el recurso y anula la resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, acordando remitir las actuaciones a la CNMC a fin de que dicte otra resolución en la que fije de nuevo la cuantía de la multa teniendo en cuenta lo resuelto en el fundamento jurídico décimo de la sentencia.

En lo que a este recurso de casación interesa, la Sala de instancia señala que conviene dejar claro que la resolución sancionadora impugnada tiene relación directa con dos resoluciones anteriores de la CNMC: una primera resolución sancionadora dictada en fecha 30 de julio de 2009 en el expediente S/0652/07 por la cual se impuso a la recurrente el cumplimiento de determinadas obligaciones; y una segunda resolución dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 en el expediente VS/0652/07 que declara el incumplimiento parcial de la resolución sancionadora de 30 de julio de 2009 e insta a la Dirección de Competencia a la apertura de un procedimiento sancionador que, precisamente, ha finalizado con la resolución sancionadora que ahora se revisa. Concretamente, la CNMC ha justificado la sanción ahora impugnada destacando que REPSOL ha cumplido de forma parcial e insuficiente las intimaciones realizadas por el Consejo de la CNC en la resolución sancionadora dictada en fecha 30 de julio de 2009 en la que se ordenaba a todos los operadores petrolíferos sancionados a que cesasen en las conductas anticompetitivas sancionadas y para ello se fijaban medidas dirigidas a poner fin a esas conductas anticompetitivas.

A continuación, la sentencia se refiere a la STS de 8 de mayo de 2018 (casación 527/2016) que analiza la naturaleza de la declaración de incumplimiento y que declara que la misma es una "apreciación circunscrita al momento en que se dicta" y tiene una "evidente naturaleza provisional", y concluye la sentencia que, en el presente caso, concurre en la conducta de la recurrente tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo de la infracción imputada, al menos a título de negligencia, sin apreciar que la resolución sancionadora de 12 de marzo de 2015 esté justificando la infracción del incumplimiento en medidas distintas de las que ya se impusieron en la resolución de 30 de julio de 2009, pues, aunque tienen una formulación distinta, lo cierto es que es idéntico el objetivo que se persigue cuando se imponía a REPSOL el cumplimiento de diversos compromisos recogidos en la resolución sancionadora ya firme de 30 de julio de 2009, de modo que la CNMC no ha justificado la sanción en incumplimientos de obligaciones que fueran desconocidas para REPSOL puesto que estaban fijadas previamente en la resolución de 30 de julio de 2009. Conclusión esta que también alcanza el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2020, casación n.º 5549/2018, parte de cuyos fundamentos procede a transcribir.

Por último, considera que la entrada en vigor de la Ley 11/2013 no ha supuesto una exención del cumplimiento de la resolución de 30 de julio de 2009, por lo que no puede esgrimirse su aplicación retroactiva como norma sancionadora más favorable.

Notificada la sentencia, la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. ha preparado recurso de casación denunciando, en primer lugar, la infracción del artículo 62.4.c) LDC en relación con el artículo 25 CE, en cuanto se refiere al elemento objetivo del tipo, ya que la sentencia impugnada considera que el incumplimiento declarado en el expediente de vigilancia integra automáticamente la infracción del artículo 62.4.c) LDC si este incumplimiento es imputable al sancionado a título de dolo o negligencia, cuando no todo incumplimiento integra esa infracción, sino solo aquellos que puedan considerarse cualificados, tanto en relación a los elementos objetivos y subjetivos de la conducta sancionada, exigiéndose que el incumplimiento lo sea de la exigencia de un comportamiento determinado, y, en el presente caso, ni la resolución de 2009 ni la de 2013 establecían un comportamiento concreto, sino, a lo sumo, una obligación general e indeterminada.

Y, en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 62.4.c) LDC en relación con los artículos 24 y 25 CE, en lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, alegando que REPSOL actuó de forma diligente y razonable sobre la base de una interpretación razonable de la resolución, y que la sentencia ha obviado circunstancias de extraordinaria relevancia, como son que la resolución no fijaba un plazo para el cumplimiento ni apercibía con infracción en caso contrario, y que no fue hasta el 19 de diciembre de 2012, fecha en que se notificó la propuesta de Informe Parcial de Vigilancia, cuando se concretó que el dispositivo tercero era aplicable a los contratos de comisión por cuenta ajena y que REPSOL lo habría incumplido, interpretación que no se hizo definitiva hasta la resolución de 2013; y tampoco analiza las consecuencias que sobre el elemento subjetivo del tipo tiene la aprobación de la Ley 11/2013.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo invoca la parte, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.d) LJCA; en segundo lugar, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, pues aunque existe jurisprudencia sobre el alcance de las resoluciones de la CNMC en los expedientes de vigilancia, sin embargo, no existe en relación con el efecto de estas resoluciones en los expedientes sancionadores ni sobre la aplicación del artículo 62.4.c) LDC; en particular, y en relación con la primera infracción denunciada, a los requisitos que debe cumplir las resoluciones o pronunciamientos de la CNMC para que su incumplimiento pueda dar lugar a esta infracción y al efecto que en la apreciación de este elemento produce la declaración de incumplimiento realizada en vigilancia; y, en relación con la segunda infracción denunciada, a los supuestos en que el incumplimiento puede ser sancionad a título de mera inobservancia y a las causas que excluyen la culpabilidad en el incumplimiento, así como al efecto que en la apreciación de este elemento produce la declaración de incumplimiento realizada en vigilancia. Por último, invoca el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, al afectar el caso a un gran número de situaciones.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 25 de febrero de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A, representada por la procuradora D.ª Gloria Teresa Robledo Machuca, en concepto de parte recurrente. Se ha personado como parte recurrida, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. Abogado del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

Esta Sala no puede obviar que por AATS de 2 de febrero y 27 de abril de 2022, se inadmitieron los recursos de casación números 5157/2021 y 6721/2021, preparados por CEPSA y por BP, respectivamente, contra sentencias que resolvían los recursos interpuestos contra sendas resoluciones de la CNMC de 29 de enero de 2015, en las que se declaraba acreditado el incumplimiento tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente sancionador 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, y se sancionaba por dichos hechos a las citadas entidades.

En el primero de los autos citados se razonaba:

"La resolución de la CNMC de 30 de julio de 2009, de cuyo incumplimiento se trataba, contenía doce dispositivos, siendo el tercero, que es el que se reputa incumplido, del siguiente tenor:

"TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas".

En la propia resolución recurrida se hace constar que BP había incumplido de forma parcial la intimación contenida en el dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009; incumplimiento que se produce respecto a los contratos de comisión sujetos a normativa de competencia, y ello al no haber modificado ni renegociado los contratos incluidos en ese grupo tras la citada resolución de 2009.

TERCERO.- Pues bien, lo que en definitiva plantea la recurrente en el recurso de casación, quien no discute que se incurrió en el incumplimiento, es que conductas que supongan un incumplimiento parcial de lo establecido en una previa resolución, solo pueden incardinarse en la infracción muy grave del artículo 62.4.c) LDC cuando supongan un incumplimiento claro o expresen una resistencia a la compleción del mandato administrativo, cuestionando que en el presente caso concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo infractor, pues la resolución de 2009 no contenía un mandato claro y concreto y no hubo una intención de incumplir de forma deliberada. Invoca, aparte del supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA, las presunciones de las letras a) y d) del artículo 88.3 LJCA, cuya concurrencia ha de verificarse en primer lugar.

Conviene recordar, en primer lugar, que las presunciones recogidas en los citados preceptos no son absolutas, pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que supone la ausencia evidente, y directamente apreciable, de una cuestión que requiera de un pronunciamiento de este Tribunal como, por ejemplo, cuando el interés casacional se anuda a las concretas vicisitudes del pleito, que es el lo que aquí ocurre.

En efecto, la sentencia comienza por tomar en consideración la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente en relación con la naturaleza de la declaración de incumplimiento recaída en un procedimiento de vigilancia, y a continuación examina si en el caso concreto se ha producido o no un incumplimiento del dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 -examinando en concreto si dicho dispositivo era o no suficientemente explícito-, y si concurría el elemento subjetivo de la culpabilidad, llegando a una conclusión afirmativa en ambos casos.

A la conclusión de que el dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 era suficientemente explícito llega tomando en consideración el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 (rec. 5945/2018), que traía causa del recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 dictada en el expediente de vigilancia VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP, por la que, entre otros extremos, se acordó declarar el incumplimiento parcial de la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009, en particular de su dispositivo TERCERO, CUARTO Y QUINTO apartado iv, e instaba a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias para el cumplimiento completo de dicha resolución. Y en dicha sentencia concluimos, en lo que aquí interesa, que los contratos de suministro a los que se refiere la resolución de 30 de julio de 2009 con la expresión "cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante", son aquellos, según resulta tanto de su FD 12º como del dispositivo segundo, cualquiera que sea su denominación, a los que resulten de aplicación las normas de defensa de la competencia, en cuanto el titular de la estación de servicio sea un empresario independiente por asumir, en una proporción no insignificante, una parte de los riesgos financieros o comerciales; y añadíamos que la resolución de 2009 es clara al indicar que se refiere a los contratos de suministro de combustible sujetos al derecho de la competencia, incluyendo por tanto los contratos denominados de comisión impropia, en los que el titular de la estación de servicio asume riesgos comerciales o financieros. Por lo tanto, la claridad del dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009 ya ha sido constatada por la citada sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2020.

Por otra parte, y en lo que respecta al elemento subjetivo para integrar el tipo infractor, la Sala de instancia concluye que la posibilidad de que el incumplimiento no sea debida a una conducta culpable de la entidad queda reducida de manera notable, y ello porque nos encontramos ante una regulación sectorial y especializada, y que el volumen y ámbito de actuación de CEPSA en el mercado de productos petrolífero permiten atribuir a eta entidad un conocimiento profundo tanto de dicho mercado como de la normativa de aplicación. Razonamiento que es conforme con la doctrina de esta Sala, por todas STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 2319/2011), en la que dijimos: "[...] conviene añadir que, tal como hemos señalado en otras ocasiones, no puede aducirse ausencia de culpabilidad en actuaciones referidas al cumplimiento de obligaciones especializadas y de las que el sujeto es perfectamente conocedor por razón de su actividad empresarial o profesional", y aunque dicha sentencia fue dictada en materia de telecomunicaciones, su doctrina es plenamente aplicable a cualquier ámbito en el que se trate del cumplimiento de obligaciones especializadas, sin que esta Sala estime necesaria su matización o rectificación.

Por último, ya hemos dicho que la recurrente, al manifestar que un incumplimiento parcial no puede integrar la infracción contemplada por el artículo 62.4.c) LDC, fundamenta dicha aseveración en la inexistencia en este caso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo infractor, y ello al considerar que la resolución de 2009 no contenía un mandato claro y concreto y no hubo una intención de incumplir de forma deliberada. Ahora bien, aun en el supuesto de que el recurrente, que dita la STS de 21 de octubre de 2014 (rec. 2319/2011), referida a los incumplimientos o defectuosos cumplimientos de algunas de las obligaciones y al principio de proporcionalidad, estuviera denunciando que únicamente un incumplimiento total puede integrar la infracción contemplada por el artículo 62.4.c) LDC, y que en este caso no se da ese incumplimiento total pues el incumplimiento solo se refiere respecto a los contratos de comisión sujetos a normativa de competencia, el recurso tampoco podría admitirse, y ello porque esta cuestión no fue tratada por la sentencia, por lo que, o bien estamos ante una cuestión nueva o, de entenderse que se está ante una incongruencia de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia, que aquí no ha sido invocada".

Y en el auto de 27 de abril de 2022 razonábamos:

"[...] conviene traer a colación los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala en relación con el alcance y contenido de las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en los expedientes de vigilancia.

En nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016), citada tanto por la sentencia impugnada como por las partes recurrente y recurridas, analizamos la regulación del procedimiento de vigilancia del cumplimiento de las resoluciones y acuerdos de la CNMC, contenida en los artículos 41 de la Ley 17/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 42 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, y en interpretación de dichos preceptos mantuvimos que el procedimiento de vigilancia, que no tiene carácter sancionador, tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multar coercitivas.

En el marco de este limitado alcance, de verificación del estado de cumplimiento de una obligación, la conclusión natural del procedimiento será una declaración de cumplimiento o incumplimiento, y en caso de constatarse un incumplimiento, el órgano regulador podrá instar o incentivar el cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia con imposición de multas coercitivas, sin que por el contrario los resultados del procedimiento de vigilancia, en especial la declaración de incumplimiento, que es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta, impliquen necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción descrita en el artículo 62.4.c) LDC.

En igual sentido, la posterior sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2019 (recurso 1299/2018), dictada ya en el marco del nuevo recurso de casación introducido por la reforma de la Ley de la Jurisdicción operada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, insistió en que la esencia de la decisión adoptada por la CNMC en un expediente de vigilancia es la de encontrarse circunscrita al trámite en que se produce y tener la finalidad de constatar la situación para "incentivar el cumplimiento de la obligación", sin condicionar la decisión que eventualmente pudiera dictarse en un futuro procedimiento sancionador.

En cualquier caso, las cuestiones suscitadas por la parte recurrente, atinentes al alcance y contenido de los expedientes de vigilancia, no pueden sostener el interés casacional del presente recurso, dada la existencia de una doctrina jurisprudencial citada por la Sentencia recurrida y el carácter eminentemente casuístico de la cuestión a que se refiere la sentencia impugnada, entrando dentro del terreno de la inevitable casuística su proyección y aplicación, necesariamente circunstanciada, a cada ámbito y litigio, sin que se ofrezca un razonamiento suficiente de la razón por la que sea necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo, no ofreciéndose, en particular, una razón por la que sea necesario matizar o adaptar la doctrina existente al respecto.

Por otra parte, determinar los efectos de las resoluciones de vigilancia en su proyección en la fase sancionadora, en los términos que pretende la parte recurrente, situaría el debate en un terreno abstracto para el que no ha sido diseñado el actual modelo casacional, pues, por más que se haya enfatizado la relevancia del llamado "ius constitutionis" en la articulación jurídica del nuevo recurso de casación, en ningún caso puede caracterizarse como un cauce para plantear cuestiones interpretativas del Ordenamiento en abstracto y, por ende, desligadas de las circunstancias concurrentes en el caso litigioso concernido. En palabras del auto de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2017 (recurso 308/2016), "el recurso de casación articulado en la LO 7/2015, de 21 de julio, persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo, pero no en abstracto, sino en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, y ello en cuanto que sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso, como se desprende de las exigencias de justificación de la legitimación, que la infracción denunciada sea relevante y determinante de la decisión adoptada que se recurre o que el interés casacional se fundamente con singular referencia al caso [ art. 89.2.a ), d ) o f)], así como de la determinación del contenido de la sentencia, que según el art. 93.1 de la LJCA , debe comprender la resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos"" .

Planteándose las mismas cuestiones en el presente recurso de casación, procede, por los mismos razonamientos de los autos precedentes, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente si procediera, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por su personación y oposición al recurso.

La Sección de Admisión acuerda: Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 1604/2022, preparado por la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 297/2015; y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman.