STS 40/2022, 11 de Mayo de 2022

Por resolución de 14 de agosto de 2020, el Excmo. Sr. General Director de Personal del Ejército de Tierra acordó estimar, sólo parcialmente, la solicitud presentada por el que había sido soldado del Ejército de Tierra D. Roque en la que pedía que se cancelaran las notas desfavorables plasmadas en su documentación personal militar. La expresada resolución dispuso la cancelación de las dos sanciones impuestas por sendas faltas leves, pero no de la sanción extraordinaria de separación del servicio, impuesta el 11 de noviembre de 2009, la cual debería seguir figurando anotada en dicha documentación.

Contra dicha resolución, D. Roque interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución dictada en fecha 27 de enero de 2021 por el Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra.

Agotada la vía administrativa, la representación del hoy recurrente interpuso, contra la expresada resolución del Excmo. Sr. Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, tramitado con el número 32/21, en cuya demanda solicitó se dictara sentencia por la que se declarara nula y contraria a derecho la resolución recurrida y, en su lugar, se acordara la cancelación de la nota desfavorable relativa a la sanción impuesta de separación del servicio, con todos los pronunciamientos favorables.

El 28 de septiembre de 2021, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente personal del Mando de Personal de Ejército de Tierra núm. NUM000, los siguientes:

1. El que fuera Soldado del Ejército de Tierra don Roque, interesó del Mando de Personal del Ejército de Tierra con fecha 01 de abril de 2020, la cancelación de las siguientes notas desfavorables de su documentación militar:

   - 8 días de arresto por falta leve ( art. 7.10 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -en adelante LORDFAS98-), impuesta el 27 de octubre de 2008.

   - 14 días de arresto por falta leve (art. 7.10 LORDFAS98) impuesta con fecha 02 de marzo de 2009

   - Sanción disciplinaria extraordinaria de separación de servicio (art. 17.3 LORDFAS98), impuesta con fecha 11 de noviembre de 2009.

2. Por el Director General de Personal del Ejército de Tierra, con fecha 14 de agosto de 2020 se dictó resolución en la que acordó la cancelación de las dos sanciones de arresto impuestas por falta leve, "DEBIENDO DE SEGUIR FIGURANDO en la documentación del solicitante la sanción extraordinaria de Separación del Servicio impuesta con fecha 11/11/2009".

   Frente a dicha resolución interpuso el demandante recurso de alzada ante el General Jefe de Estado Mayor del Ejército, autoridad que con fecha 27 de enero de 2021, previo informe de su Asesor Jurídico, desestimó el recurso por considerar ajustada a derecho la resolución al no poderse cancelar la sanción de Separación de Servicio

   MOTIVACIÓN

   La convicción de que los hechos han sucedido en la forma relatada resulta del expediente personal del Mando de Personal de Ejército de Tierra núm. NUM000, conforme al detalle siguiente:

   I) A los folios 1 y 2 obra el recurso de alzada ante la denegación de la solicitud de cancelación de su documentación militar de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación de servicio, elevado al JEME por el que fuera Soldado del Ejército de Tierra don Roque, recurso que fundamenta en la aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única del RD 719/17, de 14 de julio sobre anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación del personal militar.

   II) A los folios 3 y 4 obra la resolución dictada por el General Director de Personal acordando no cancelar la sanción extraordinaria de Separación del Servicio impuesta con fecha 11/11/2009.

   A los folios 15 a 20 obra unida copia de la resolución sancionadora dictada por la Ministra de Defensa con fecha 11 de noviembre de 2009, acordando imponer al soldado MPTM del Ejército de Tierra don Roque la sanción disciplinaria extraordinaria de SEPARACIÓN DEL SERVICIO, en el expediente gubernativo NUM001 por incurrir en la causa prevista en el art. 17.3 de la LORDFAS98, "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

   III) A los folios 25 a 29 obra resolución del General de Ejército (JEME) datada el 27 de enero de 2021 acordando, previo informe de su Asesor Jurídico, desestimar el recurso de alzada interpuesto".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 32/21, interpuesto por el que fuera Soldado del Ejército de Tierra don Roque contra la resolución del General de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME) de fecha 27 de enero de 2021, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del General Director de Personal del Ejército de 14 de agosto de 2020, por el que se acordaba no cancelar de su documentación militar la sanción extraordinaria de separación de servicio impuesta con fecha 11 de noviembre de 2009. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".

Una vez notificada la referida sentencia a las partes, tuvo entrada el 10 de noviembre de 2021, en el Registro de Relatorías del Tribunal Militar Central, escrito firmado por el Sr. Letrado de D. Roque, en virtud del cual se preparaba recurso de casación contra dicha sentencia, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal sentenciador de fecha 23 de noviembre siguiente.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo recaído auto, de fecha 9 de febrero del corriente año, en el que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos, referidos a la sentencia impugnada:

"- Infracción de precepto constitucional. Quiebra del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la C.E.

- Infracción de precepto constitucional del artículo 25.2 de la CE.

- Infracción de ley al aplicar indebidamente el artículo 4 del Real Decreto 719/2017 de 14 de julio, sobre anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar, en relación con el artículo 64 y siguientes de la L.O. 8/2014, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas".

La representación procesal de D. Roque formalizó, mediante escrito firmado digitalmente el pasado 14 de febrero, el recurso de casación anunciado, sustentándolo en las mismas alegaciones contenidas en su escrito preparatorio.

Solicita la parte recurrente a esta Sala que dicte sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto, "acuerde cancelar definitivamente de la documentación militar la sanción disciplinaria extraordinaria de separación de servicio impuesta en fecha 11 de noviembre 2009 al recurrente y disponga lo demás procedente en derecho".

Dado traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el mismo verificó el trámite conferido mediante escrito presentado digitalmente el 1 de abril del año en curso, en el que se opuso al recurso de casación planteado, solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que desestime el presente recurso y confirme la sentencia impugnada, sin perjuicio de las facultades que atribuye a la Sala el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose, por providencia de fecha 20 de abril de 2022, el día 10 de mayo siguiente, a las 12:00 horas, para la deliberación, votación y fallo del recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El Magistrado ponente terminó de redactar la presente sentencia en fecha 11 de mayo del año en curso, pasándola a continuación a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. El presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se dirige frente a la sentencia núm. 129/21, de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 32/21.

Las alegaciones en las que se fundamenta aparecen denominadas por la parte recurrente como "motivos" en el escrito de formalización, con arreglo al siguiente orden y enunciados, orden que también seguiremos en su estudio:

"Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Quiebra del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE".

"Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 25.2 de la CE".

"Tercero.- Por infracción de ley".

Cabe advertir, en primer término, que dichas alegaciones constituyen una práctica reproducción de las actuadas en la instancia contra las resoluciones administrativas allí impugnadas, habiendo sido abordadas y razonadamente resueltas por el Tribunal a quo, lo que limita inevitablemente la función de este Tribunal a comprobar si el Tribunal de instancia ha dado suficiente respuesta a las cuestiones planteadas, con argumentos racionales, ajustados a la ley y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

2. Los argumentos en los que sustenta el recurrente su primera alegación, basada en la vulneración del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución española, podemos condensarlos en los siguientes: i) la imposibilidad de cancelación de la sanción de la documentación militar es desproporcionada, supone una injerencia extrema en la esfera del sancionado y conlleva una carga coactiva por encima del fin perseguido; ii) conforme al principio de mínima intervención del Derecho Penal y tomando en consideración que la separación del servicio es una sanción administrativa, "no se ajusta a derecho que se establezcan consecuencias más graves para las sanciones administrativas que para los delitos penales", pues, mientras que "los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes penales", una vez hayan transcurrido los plazos marcados, "hay una imposibilidad manifiesta y reflejada en la ley por parte de los sancionados disciplinariamente que no pueden cancelar las notas desfavorables de separación de servicio, causando una situación injusta y desfavorable".

   Cita el recurrente en apoyo de su pretensión doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE -en concreto la STC 149/2017, de 18 de diciembre-, así como de este Tribunal Supremo sobre la proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos - SSTS, 5ª, núms. 899/ 2007, de 2 de febrero y 130/2017, de 19 de diciembre-, y sobre el principio de mínima intervención del Derecho Penal - STS, 2ª, núm. 585/2017, de 20 de julio-.

3. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado comienza por advertir en su razonado escrito de impugnación del recurso que "[e]n este caso, los términos de la oposición [...] no pueden ser otros que la propia literalidad del texto legal e incluso del Reglamento aplicable" y que si bien, ciertamente, "es posible la rehabilitación en el caso de condena a la pena principal o accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público de hasta tres años, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido siempre que se hubiese cumplido la pena y no es posible la cancelación de la sanción de separación del servicio ni la retroacción respecto a esta sanción", la diferencia de régimen en uno y otro caso viene marcada por el texto claro y literal de la Ley aplicable, tal y como aprecia la sentencia impugnada.

   Considera, en definitiva, que "[ n]o puede hablarse de desigualdad contraria al Artículo 14 CE porque los supuestos son diferentes y el legislador los ha regulado de diferente manera".

4. La sentencia impugnada da completa respuesta, en su Fundamento de Derecho Segundo, a igual alegación del recurrente, contenida en la demanda del recurso contencioso-disciplinario que interpuso contra las resoluciones administrativas que denegaron la cancelación de la anotación de la sanción disciplinaria de separación del servicio, que en su día le fue impuesta:

   "I.- Para dar respuesta a esta alegación, hemos de concretar la normativa a aplicar para la cancelación de las sanciones disciplinarias en la documentación del militar, acudiendo para ello a lo prescrito en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante LORDFAS) y en el Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar personal, normas en vigor en el momento de formular el interesado su inicial petición de cancelación de la sanción de separación de servicio.

   Pues bien, en el artículo 65 de la LORDFAS, en su apartado 1 se establece que " las notas de las sanciones disciplinarias obrantes en la hoja de servicios del personal militar, excepto la de separación del servicio y la de resolución del compromiso, serán canceladas de oficio o a instancia de parte una vez transcurrido el plazo de un año, de dos años o de cuatro años según se trate, respectivamente, de sanciones impuestas por falta leve, por falta grave o por falta muy grave, siempre que durante ese tiempo al sancionado no le hubiese sido impuesta ninguna nueva pena o sanción disciplinaria".

   Y, el Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre anotación y cancelación de notas desfavorable[s] en la documentación militar personal, establece idéntica previsión disponiendo en su artículo 4° que, " toda nota estampada, excepto la de separación del servido y la resolución de compromiso, se cancelará de oficio o a petición del interesado, siempre que no se haya impuesto otra pena o sanción de las que contempla este Real Decreto".

   De conformidad con lo establecido en dichos preceptos, resulta indubitada la imposibilidad legal de proceder a la cancelación de la nota desfavorable relativa a la separación del servicio impuesta al demandante, habida cuenta de que dicha sanción tiene carácter permanente e irreversible, siendo causa de la pérdida de la condición de militar del sancionado. Con la imposición de esta sanción quien la sufre queda apartado definitivamente de las Fuerzas Armadas sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente, perdiendo los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos que tuviera reconocidos en el régimen de Seguridad Social que corresponda (arts. 20 de la LORDFAS y 21 de la LORDFAS98).

   2. Sentado lo anterior, la pretensión del actor se concreta en considerar que el hecho de que no pueda cancelarse la sanción disciplinaria de separación del servicio, y sí lo puedan ser las penas de inhabilitación especial o absoluta para empleo o cargo público del Código Penal, vulnera el principio de igualdad ante la ley que establece el artículo 14 de nuestra Constitución.

   A esta pretensión dio cumplida respuesta la autoridad que resolvió el recurso de alzada con fundamentos que la Sala comparte en su integridad, al señalar que, " la supuesta vulneración que el recurrente alega en relación a la posibilidad de cancelación de todos los antecedentes penales a tenor de lo establecido en los artículos 136 y siguientes del Código Penal , incluyendo la de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público, viene justificada por lo establecido en el artículo 116.1.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar que prevé la posibilidad de conceder la rehabilitación en el caso de condena a la pena principal o accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público de hasta tres años, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido siempre que se hubiese cumplido la pena, así como por lo previsto, en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que también prevé, con carácter excepcional, la rehabilitación a petición del interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido.

   Quiere esto decir que así como las penas de inhabilitación especial o absoluta para empleo o cargo público son susceptibles de rehabilitación, esta posibilidad rehabilitadora no está prevista para los casos en que la pérdida de la condición de militar se hubiera debido a la imposición de la sanción que nos ocupa".

   Y en igual sentido se ha pronunciado la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda al fundamentar su pretensión desestimatoria del recurso, argumentos que la Sala comparte, al señalar que, " no cabe tampoco deducir que estemos ante un supuesto de trato discriminatorio ante la Ley, pues tiene declarado el TC (por todas, STC 149/2017, de 18 de diciembre ) que dicha desigualdad en el ámbito de los Poderes Públicos procede sólo cuando nos hallamos ante una misma esfera administrativa, y exista una irrazonabilidad del distinto trato legislativo, si es que esa identidad normativa existe.

   En este caso, no es de recibo traer a colación el Art. 68 del RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre pues a) dicha norma es de aplicación supletoria en último grado frente a la LO 8/2014, tal como establecen los Arts. 1 y 2 de aquel, b) establece una rehabilitación graciable, excepcional y discrecional en caso de condena penal firme, no una rehabilitación automática; y, c) significativamente, dicho Texto refundido no contiene ningún supuesto normativo en que un funcionario separado del servicio en firme por vía disciplinaria pueda ser rehabilitado.

   Consideraciones parejas (salvo, la supletoriedad) cabe decir del Art. 116.c) de la Ley 39/2007, de 11 de noviembre [ ] cuyo fundamento frente al de la LO 8/2014, de 4 de diciembre (LORDFAS) es bastante dispar. La condena penal principal o accesoria de inhabilitación para cargo público no viene impuesta por la autoridad militar con competencia sancionadora. Esta se limita a ejecutar una pena impuesta por un órgano judicial competente.

   De ahí que, excepcionalmente, las normas dichas admitan la rehabilitación discrecional del condenado. En cambio, tanto la separación del servicio como la resolución del compromiso son sanciones impuestas por la administración militar, puniciones actuadas en virtud de su potestad auto organizativa o, si se quiere, "doméstica", por haber vulnerado el infractor bienes nucleares de la relación de servicio con las fuerzas armadas".

   El principio de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE, como señala la STC 149/2017, no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de modo y manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo " las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas", lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

   La Sala entiende que en el presente caso no cabe considerar que la existencia de normas jurídicas distintas (Código Penal y normas sancionadoras administrativas), aplicables por administraciones distintas o por un órgano judicial, y para supuestos diferentes (penado y administrado), puedan generar desigualdad con el alcance constitucional anteriormente señalado.

   Los artículos 65 de la LORDFAS y el 4° del RD 719/17 no dejan margen a la duda ni a la interpretación, las sanciones disciplinarias de separación del servicio y de resolución de compromiso (arts. 11.3, 20 y 21 de la LORDFAS), no resultan cancelables de la documentación militar de quien fue miembro de las Fuerzas Armadas, anotación en la Hoja de Servicios, que en nada e[s] comparable con la anotación de antecedentes penales en el Registro Central de Penados y la cancelación de los antecedentes delictivos ( art. 136 del Código, Penal); la no cancelación en la documentación militar de la sanción de separación del servicio, que supone la pérdida de la condición de militar sin que pueda volver a ingresar en las Fuerzas Armadas, viene establecida, por voluntad del legislador, en una norma administrativa con el superior rango de ley orgánica, y resulta aplicable a la sanción impuesta por la administración militar en un procedimiento administrativo sancionador con todas las garantías a uno de sus miembros ante las infracciones de mayor gravedad, con la lógica consecuencia de impedir el regreso voluntario del militar apartado a las Fuerzas Armadas; mientras que la condena penal principal o accesoria de inhabilitación para cargo público, es fruto de la sentencia dictada por un órgano jurisdiccional en un proceso penal por la comisión de un delito, anotándose en el Registro Central de Penados y admitiéndose por la ley la cancelación.

   A mayor abundamiento y respecto al Cuerpo de la Guardia Civil, encontramos igual previsión normativa en el art. 71.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, donde se establece la no cancelación de la sanción de separación de servicio impuesta en procedimiento disciplinario a los miembros del Benemérito Instituto.

   Igual previsión, esta vez de la no cancelación de oficio de la sanción de separación [ ] de servicio impuesta por la comisión de falta muy grave, la encontramos en el artículo 50.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.

   Sobre esta pretensión ha tenido oportunidad de pronunciarse la jurisprudencia, y así, la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2007, señalando, si bien en relación con la sanción de separación de servicio en el ámbito disciplinario de la Guardia Civil -que como se tiene señalado contiene idéntica previsión normativa [-] que: " En efecto, la mención que se hace de lo dispuesto en el art. 2.1 de! RD. 555/1989, de 19 de mayo , sobre cancelación de notas desfavorables en la documentación militar, guarda relación con la anterior Ley reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 12/1985, de 27 de noviembre, que ha sido derogada por la vigente LO. 8/1998, de 2 de diciembre, a la que debe acudirse en lo atinente a la cancelación de notas desfavorables (señaladamente art. 72 ).

   De otro lado, el art. 60 LO. 11/1991 , de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se limita a declarar la posible cancelación de dichas notas por el transcurso de los plazos de buena conducta que el precepto establece, según se trate de sanciones impuestas por faltas leves, graves o muy graves a contar desde el cumplimiento de las mismas. Nada se dice sobre la sanción de Separación del Servicio acerca de cuyo carácter permanente e irreversible nos hemos pronunciado en diversas ocasiones (por todas Sentencia 27.10.2003 ). Ciertamente la Separación del Servicio constituye causa de pérdida de la condición de Guardia Civil ( art. 88.1.d) Ley 42/1999, de Personal de la Guardia Civil ), y de militar de carrera que el sancionado ostentaba por su condición de miembro de dicho Instituto ( arts. 23 LO. 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional ; 2.2 y 21 Ley 42/1999 y 9.b. LO. 9/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

   Con la imposición de esta sanción quien la sufre queda apartado definitivamente de dicho Cuerpo en los términos previstos en el art. 17 LO. 11/1991 , sin posibilidad de reingresar al servicio de las Administraciones Públicas ( art. 30.1.e) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ), de las Fuerzas Armadas ( art. 63.2 de la Ley 17/1999, de 12 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas ) o del propio Instituto de la Guardia Civil ( art. 26.2 Ley 42/1999 ). La sanción máxima de que se trata no es susceptible de rehabilitación, al contrario de lo que sucede, excepcionalmente y según lo previsto en el art. 88.1 c) Ley 42/1999 en los casos en que el cese en la relación de servicios profesionales se hubiera producido como consecuencia de la condena a pena principal o accesoria de pérdida de empleo, o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público, correspondiendo la decisión al Consejo de Ministros cumplidas las condiciones que dicho precepto establece. Esta posibilidad rehabilitadora no está prevista para los casos en que la pérdida de la condición de Guardia Civil se hubiera debido a la imposición de la sanción que nos ocupa. A este objeto resulta aplicable lo dispuesto en el art. 72.1 LO. 8/1998, de 2 de diciembre , a que remite la Disposición Adicional Primera de LO. 11/1991 en cuanto que aquella normativa tiene carácter supletorio respecto de lo no previsto en esta última.

   Dicho art. 72.1 exceptúa la expresada sanción de la regla general según la cual resultan cancelables las notas desfavorables a instancia del interesado. Tal precepto no ha sido dejado sin efecto por lo dispuesto en el art. 81.1. c) de la Ley 42/1999 , como se sostiene en el Recurso, porque la situación a que se refiere este último precepto difiere evidentemente de lo dispuesto en el art. 72.1, desde el momento en que la Separación del Servicio afectante a quien recurre se impuso como consecuencia de Expediente Gubernativo seguido por falta disciplinaria muy grave, que es ajeno a la pérdida de empleo o inhabilitación para empleo o cargo público en razón de condena por delito que produzca tal efecto derivado de la pena

   principal o accesoria que se hubiera impuesto".

   Y en relación con la misma pretensión en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas, conviene, traer los fundamentos de la Sentencia de la Sala Quinta de 27 de octubre de 2003, que ante el examen de la pertinencia de que por dicha Sala se plantease cuestión de inconstitucionalidad sobre esta cuestión, y tras llegar a la conclusión de su absoluta improcedencia fundamentó la imposibilidad de aplicación de la normativa referida [a] la condena penal de pérdida de empleo, con el efecto administrativo de pérdida de la condición militar, y así señala que, "De la lectura del art. 146.1 c), resulta clara la diferencia entre la pérdida de empleo, que el hoy recurrente confunde con el efecto administrativo que le ha sido aplicado, la pérdida de la condición de militar de carrera, que no es sino un efecto administrativo de la pena de pérdida de empleo, así como, de la renuncia, de la pérdida de la nacionalidad española, de las otras penas a las que se alude en el artículo y, finalmente, de la sanción disciplinaria de separación del servicio.

   Establecida la diferencia señalada, no cabe sino, volviendo a los conceptos de pérdida de empleo y separación del servicio, concluir, asimismo, que son distintos, ya que la pérdida de empleo, regulada en los arts. 24 y 30 del Código Penal Militar , produce la privación de todos los derechos adquiridos en las Fuerzas Armadas, excepto los pasivos que pudieran corresponder al penado, en tanto que la separación del servicio, regulada en los arts. 18 y 21 de la Ley Orgánica 8/98 , del Régimen Disciplinario las Fuerzas Armadas, tan solo produce el de quedar fuera de los Ejércitos sin volver a ingresar en ellos voluntariamente, perdiendo los derechos militares adquiridos, excepto el empleo. A la vista de lo que resulta de esta comparación, el efecto administrativo deducible, tanto de la imposición de la pena de pérdida de empleo como de la sanción disciplinaria de separación del servicio, no tiene otro alcance que el que la norma establece, -norma que reproduce al respecto lo que ya se dijera en el art. 65 de la Ley 17/89, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional , hoy derogada y sustituida por la vigente Ley 17/99- y hemos de entender que la pérdida de la condición de militar de carrera no modifica la situación jurídica deducible de las normas reguladoras de la circunstancia motivadora de su apreciación y así, mientras en el caso de la imposición de la pena de pérdida de empleo, el militar al que se le impone pierde el que ostentaba, en el supuesto de la imposición de la sanción disciplinaria de separación del servicio, el sancionado, por imperio de lo establecido en el art. 21 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , pierde los derechos militares que ostentara, quedando fuera de los Ejércitos, y sin poder volver a ingresar en ellos voluntariamente, pero manteniendo el empleo que la Ley Disciplinaria le reconoce. Y el mantenimiento del empleo militar tiene su eficacia en el caso de que el sancionado, y por razones de movilización, fuera llamado para reincorporarse a los Ejércitos, reincorporación que se produciría con el empleo del que nunca ha sido privado.

   Todo lo expuesto conduce a la Sala a estimar que no existe quebranto del principio de rango normativo que señalaba el hoy recurrente, resultando perfectamente compatibles las disposiciones recogidas en las leyes de rango orgánico por las que se publicaron el Código Penal Militar y la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas y lo establecido en relación con la pérdida de la condición de militar de carrera en la Ley 17/99, y que, en consecuencia, no es procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 146.1 d) de la citada Ley".

   En definitiva, nos encontramos ante situaciones que utilizan [ ] elementos de diferenciación que no cabe calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable, por lo que el motivo es desestimado".

   La Sala comparte los anteriores razonamientos, toda vez se ajustan plenamente la ley y a la jurisprudencia que la interpreta, sin que frente a ellos puedan prosperar los alegatos del recurrente por las razones que, a continuación, exponemos.

   Resulta procedente precisar, con carácter preliminar, ante la mezcla de argumentos utilizados por el recurrente, que las resoluciones confirmadas por la sentencia objeto de impugnación no son resoluciones sancionadoras, es decir, no son las que impusieron la sanción de separación del servicio, ni ninguna otra, sino que son meras resoluciones administrativas que desestiman la solicitud de aquél, de cancelar de su documentación militar la anotación de la sanción de separación del servicio impuesta con anterioridad, por resolución sancionadora de fecha 11 de noviembre de 2009, que adquirió firmeza y resulta, por tanto, inatacable.

   Y también es necesario recordar que la permanencia en el tiempo de los efectos de la sanción de separación del servicio, determinante, a su vez, de la imposibilidad de cancelar su anotación en la hoja de servicios del militar a quien se haya impuesto dicha sanción, no es materia que quede supeditada a la disponibilidad o discrecionalidad de las Autoridades administrativas y de los órganos judiciales, sino que viene predeterminada por la ley. No otra cosa puede deducirse de lo dispuesto en los artículos 20 -"[l]a separación del servicio supone para el sancionado la pérdida de la condición militar y la baja en las Fuerzas Armadas, sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente y perdiendo los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos que tuviera reconocidos en el régimen de Seguridad Social que corresponda"- y 65.1 -"[l]as notas de las sanciones, excepto la de separación del servicio y la resolución de compromiso, serán canceladas de oficio o a instancia de parte una vez transcurrido el plazo de un año, de dos años o de cuatro años según se trate, respectivamente, de sanciones impuestas por falta leve, por falta grave o por falta muy grave, siempre que durante ese tiempo no le hubiese sido impuesta ninguna pena o sanción disciplinaria"-, ambos de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, complementados, en lo que a la inviabilidad de cancelación de la anotación de la sanción de separación del servicio se refiere, por el artículo 4 del Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre la anotación y cancelación de notas desfavorables, el cual reproduce la excepción determinada por la ley que desarrolla.

   Es, pues, el propio principio de legalidad el que impide tanto a las autoridades administrativas como a los órganos judiciales acceder a la pretensión del recurrente, sin que frente a dicho principio tengan virtualidad los argumentos que éste esgrime.

   Difícilmente puede prosperar en este caso la invocación del principio de igualdad ante la ley proclamado por el artículo 14 de la Constitución, cuando es la propia ley la que establece los efectos de la sanción de separación del servicio y la imposibilidad de cancelar su anotación en la documentación militar del sancionado, máxime cuando el recurrente que lo invoca no aporta un solo caso en que las autoridades administrativas o los órganos judiciales hayan resuelto en sentido contrario al dispuesto por la norma. El hecho de que el legislador los haya regulado en forma distinta, respecto de los efectos y la cancelación de determinadas penas, o de otras sanciones disciplinarias de menor gravedad, no autoriza a apreciar desigualdad ante la ley, contraria a la Constitución, toda vez que, como bien concluye sus argumentos el ilustre representante de la Administración del Estado, "[ n]o puede hablarse de desigualdad contraria al Artículo 14 CE porque los supuestos son diferentes y el legislador los ha regulado de diferente manera".

   Existe además una razón objetiva que justifica el régimen jurídico de la separación del servicio en el ámbito militar, que no es otra que la de la incompatibilidad de las conductas merecedoras de dicha sanción con la aptitud y el comportamiento exigible a todo militar para el cumplimiento de las misiones encomendadas constitucionalmente a las Fuerzas Armadas, justificación objetiva y razonable que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional citada por el propio recurrente, impide apreciar que el citado régimen jurídico resulte discriminatorio y contrario al artículo 14 CE.

   Y tampoco pueden prosperar las alusiones al principio de proporcionalidad o al de intervención mínima del Derecho Penal, pues ninguna de las sentencias que cita el recurrente en apoyo de su pretensión atribuyen a dichos principios la posibilidad de contrariar lo que claramente determina la ley.

   Las citadas sentencias de esta Sala núms. 899/2007, de 2 de febrero, y 130/2017, de 19 de diciembre, se refieren no a los efectos de la sanción impuesta una vez que la misma ha adquirido firmeza, sino a la proporcionalidad de la sanción a la hora de elegir por el aplicador de la norma la que se considere procedente en términos de razonable respuesta disciplinaria, siempre dentro de las sanciones previstas por la ley para la categoría de la falta cometida, de manera que la impuesta resulte adecuada a la gravedad y circunstancias del hecho y para compensar la culpabilidad de su autor. Y en cuanto a la STS, 2ª, núm. 585/2017, de 20 de julio, también invocada por el recurrente, ella misma aclara que "el principio de intervención mínima, o de "ultima ratio", va dirigido al legislador y no al aplicador de la norma, quien sólo cuando los términos del legislador no fueron claros, asume el principio como criterio de evaluación interpretativa, sabiendo el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad de la norma penal. De este modo, la cuestión suscitada en el motivo, resulta ajena al principio que se invoca...".

   Por todas las anteriores razones procede la desestimación de la alegación primera del recurso de casación.

1. En la segunda alegación del presente recurso de casación, formulada por infracción del artículo 25.2 de la Constitución, argumenta la parte recurrente que "[a]unque una sanción no es una pena, conviene destacar que los principios del Derecho Penal son de aplicación al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, como ha reconocido el Tribunal Constitucional desde sus primeras Sentencias como es el caso de la 18/1981, de 8 de junio, [...]. Por lo que los principios de reinserción y de reeducación deben considerarse de aplicación no solo al Derecho Penal sino también al Derecho administrativo sancionador".

Cita el recurrente, en apoyo de su pretensión, el artículo 116.1.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, así como el artículo 68.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, para poner de manifiesto que "[e]n nuestro ordenamiento jurídico la reinserción social se ha consolidado como instrumento legal que habilita al sentenciado al mantenimiento de sus vínculos con la sociedad, de la que continúa formando parte, minimizando al máximo los efectos desocializadores de un eventual internamiento y posibilitando la integración del ciudadano a una convivencia social ajena a una nueva práctica delictiva", y expresa su discrepancia con la afirmación de que "la rehabilitación llevada a cabo por la Administración es una mera posibilidad, que no obligatoriedad", contenida en la sentencia de instancia, por considerar que contradice lo establecido en el precepto constitucional, "donde la intención es totalmente, la contraria, es decir volver a rehabilitar al sancionado".

Concluye el desarrollo de la alegación con la afirmación de que procede la aplicación de lo dispuesto en el referido artículo del Estatuto Básico del Empleado Público "por ser más beneficioso para el sancionado, sobre cuyo particular me remito a lo alegado en relación a la ilicitud de contravenir el Principio de intervención mínima y la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 14 CE".

2. La Abogacía del Estado, en su oposición a la alegación ahora examinada, argumenta que la separación del servicio impuesta a un militar en un expediente administrativo sancionador "no es una condena penal sino una sanción disciplinaria en el ámbito de la administración militar, no resultando aplicable la previsión contendida en el art. 25 de la Constitución, respecto a "la reeducación y reinserción social de los penados con las penas privativas de libertad o las medidas de seguridad", algo sólo predicable de las condenas de la Jurisdicción Penal". Reproduce algunos de los razonamientos de la sentencia de instancia y reitera que la rehabilitación que contempla el artículo 68.2 del Estatuto Básico del Empleado Público "no deja de ser una opción potestativa", advirtiendo que dicho Estatuto, además de ser supletorio en último grado de la específica regulación contenida en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, "no contiene ningún supuesto normativo en que un funcionario separado del servicio en firme por vía disciplinarla pueda ser rehabilitado".

3. Los razonamientos en cuya virtud la sentencia de instancia rechazó similar alegación del recurrente, planteada entonces en la demanda del recurso contencioso-disciplinario del que traen causa las presentes actuaciones, se contienen en el apartado I de su Fundamento de Derecho Tercero, que reproducimos a continuación:

"Considera [el demandante] que se ha producido, con la denegación de cancelación de la sanción, el quebranto de lo dispuesto en el art. 25 de la Constitución, que establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. Arguye que este principio del derecho penal resulta de plena aplicación al derecho administrativo sancionador, toda vez que en el art. 116.1.c de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, se dispone que la pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público [sic]. Y que el Ministro de Defensa podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público hasta tres años, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese cumplido la pena.

Igualmente, aduce en defensa de su pretensión impugnatoria, las previsiones contenidas en el art. 68.2 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, al señalar que, " los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación a petición del interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario público por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido. Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la solicitud".

Respecto a esta pretensión, y como acertadamente señala la representación de la Abogacía del Estado en su cumplido escrito de contestación a la demanda, bastaría con señalar que los preceptos argüidos por el actor para motivarla, hacen referencia a mera posibilidad, que no obligatoriedad, de que por la Administración se proceda a la rehabilitación de quiénes hayan sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, esto es a penas impuestas por la jurisdicción en un proceso penal, y, como hemos reiterado la separación del servicio impuesta a un militar en un expediente administrativo sancionador, no es una condena penal, sino una sanción disciplinaria en el ámbito de la administración militar, no resultando por ende aplicable la previsión contendida en el art. 25 de la Constitución, cuya vulneración aduce el actor, al hacer referencia dicho precepto a la reeducación y reinserción social de los penados con las penas privativas de libertad o las medidas de seguridad, en [ ] los condenados en sentencia penal.

Y en dicho sentido se ha pronunciado la Sala Quinta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2003.

El motivo, por esta causa, es desestimado al entender la Sala que no se ha visto infringido el precepto constitucional alegado por el demandante, ni ningún otro".

La Sala comparte la decisión de la sentencia de instancia y su motivación, como también comparte los argumentos esgrimidos por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado para oponerse a la alegación del recurrente que ahora analizamos, por las siguientes razones:

1. Como el propio recurrente reconoce, el artículo 25.2 de la Constitución española se refiere específicamente a las penas privativas de libertad -no a todas las penas- y a las medidas de seguridad, ambas de distinta naturaleza que la sanción disciplinaria de separación del servicio.

2. Cuando el recurrente propone la aplicación del artículo 116.1.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, a cuyo tenor "[e]l Ministro de Defensa podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público hasta tres años, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese cumplido la pena", desconoce que la sanción disciplinaria de separación del servicio aparece específicamente mencionada en el referido artículo 116.1, pero no en el apartado c) sino en el apartado d), sin que respecto de ella se contemple la posibilidad de rehabilitación.

3. Tampoco el artículo 68.2 del texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público resulta de aplicación, ni directa ni analógica, al caso que ahora nos ocupa, principalmente, tanto porque la sanción de separación del servicio en su día impuesta al recurrente es objeto de completa y específica regulación en la ley reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, con rango de ley orgánica, como porque ni el mencionado artículo 68.2 ni el resto del Estatuto Básico del Empleado Público contemplan la posibilidad de rehabilitación de la condición de funcionario, cuando la pérdida de dicha condición haya sido a consecuencia de la imposición, en firme, de la sanción disciplinaria de separación del servicio.

Por todo ello, procede la desestimación de la segunda alegación del recurso de casación.

1. Inicia la parte recurrente el desarrollo de su tercera y última alegación, enunciada "[p]or infracción de ley", con la afirmación de que "[e]n vista de la jurisprudencia imperante del Tribunal Constitucional y del Alto Tribunal, procede estimar que el recurrente cumple las condiciones exigidas para la solicitud de cancelación de notas desfavorables, establecidas en el artículo 4 del Real Decreto 719/2017, sobre anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar, en relación con el 64 y siguientes de la Ley Orgánica 8/2014, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas".

Mediante una cita de la disposición transitoria única del Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre la anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar personal, y otra parcial del artículo 65 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, del que suprime el sujeto de la oración -"[l]as notas desfavorables"-, así como el inciso inmediatamente posterior -"excepto la de separación del servicio y la resolución de compromiso"-, concluye la representación procesal del recurrente que "debe entenderse que la sanción impuesta a mi representado es susceptible de cancelación".

2. La Abogacía del Estado se opone a la estimación de la presente alegación, con remisión a la argumentación de la sentencia impugnada y a lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley Orgánica 8/2014, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y el artículo 4.1 del Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre la anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar personal.

3. La alegación ahora objeto de estudio fue también planteada por la parte recurrente en su demanda del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 32/21 y recibió adecuada respuesta desestimatoria del Tribunal a quo en el apartado II del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada, con arreglo a la siguiente motivación:

"Señala, por último, el recurrente la infracción de precepto legal, esta vez en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria única del Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre la anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar personal.

En el precepto invocado se dispone que, '' A efectos de lo regulado en este real decreto, las sanciones disciplinarias extraordinarias de la derogada Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas recibirán el mismo tratamiento que las faltas muy graves".

No se acierta por la Sala a entender en qué afecta dicho precepto a su pretensión impugnatoria, habida cuenta, como ha quedado señalado, de que tanto en la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, como en la actual LORDFAS, se prevenía y previene, sin modificación alguna, que no cabe la cancelación de las sanciones disciplinarias de separación del servicio, antes sanción extraordinaria, y hoy sanción por falta [muy] grave (arts. 18, 21 y 72.1 LORDFAS98; y, arts. 11.3, 20 y 65.1 LORDFAS)".

Esta Sala de casación comparte los expresados razonamientos -con la matización que entre corchetes hemos introducido en la cita literal precedente, por tratarse de un mero error material-, si bien considera oportuno poner de manifiesto tanto la inexistencia de supuesta "jurisprudencia imperante del Tribunal Constitucional y del Alto Tribunal" que avale la tesis de la parte recurrente como la contradicción en la que incurre ésta al plantear una alegación fundada en infracción de ley acudiendo a la vía, ciertamente poco respetuosa con el principio de legalidad, de cercenar el precepto cuya infracción denuncia, mediante la supresión, justamente, del inciso que legalmente impide la cancelación de las notas correspondientes a las sanciones de separación del servicio y de resolución de compromiso.

La redacción completa del aludido precepto, el artículo 65.1 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -"[l]as notas de las sanciones, excepto la de separación del servicio y la resolución de compromiso, serán canceladas de oficio o a instancia de parte una vez transcurrido el plazo de un año, de dos años o de cuatro años según se trate, respectivamente, de sanciones impuestas por falta leve, por falta grave o por falta muy grave, siempre que durante ese tiempo no le hubiese sido impuesta ninguna pena o sanción disciplinaria"- no deja lugar a dudas sobre la inexistencia de la infracción de ley de la que se queja el recurrente, siendo las resoluciones impugnadas y la sentencia del Tribunal Militar Central que las confirmó -y no la parte recurrente- las que se ajustan plenamente al contenido del referido precepto.

En consecuencia, procede la desestimación de la tercera y última alegación del recurso de casación interpuesto y, con ella, la de dicho recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.