SAN, 12 de Abril de 2022
| Ponente | CARMEN ALVAREZ THEURER |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2022:1814 |
| Número de Recurso | 86/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000086 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00610/2018
Demandante: VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS, S.L., BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS, S.A., VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L,
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a doce de abril de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 86/2018 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS, S.L., BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS, S.A., VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L, representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aceves, contra la Resolución de 30 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Han comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado. Y como codemandadas, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., representada por el Procurador Sr. Marina y Grimau, ENDESA, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME representada por la Procuradora Sra. Díaz-Caneja Rodríguez.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2018 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite mediante decreto de fecha 5 de febrero de 2018, y con reclamación del expediente administrativo .
Una vez recibido en esta Sala el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda , lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2018, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
". ..dicte sentencia en la que:
- Estime el recurso contencioso-administrativo deducido por esta parte.
- Declare no conforme a Derecho y anule la Resolución de 30 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016, expediente LIQ/DE/175/17, en cuanto no reconoce a VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y a BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO-ASTURIANAS la retribución a la actividad de energía eléctrica que corresponde por aplicación de la sentencia de 25 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 3ª, recurso 1379/2016 .
- Inste a la Administración demandada a que, previos los trámites que resulten oportunos, proceda a establecer el mecanismo en virtud del cual se reintegre a VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA la cantidad de novecientos cincuenta mil novecientos sesenta y nueve Euros y treinta y nueve céntimos (950.969,39 €) que le es adeudada en concepto de financiación del bono social,
- Ordene a la CNMC la corrección de la Resolución recurrida, para que se incluyan a favor de las Recurrentes las cantidades que se derivan de los anteriores petita.
- Reconozca el derecho de las Recurrentes al cobro de los intereses devengados hasta el cobro íntegro de las cantidades anteriores.
- Imponga a la parte demandada las costas del procedimiento.».
Pe rsonada la entidad RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U, como codemandada, ésta se aparta del procedimiento mediante escrito de 14 de agosto de 2018.
La Abogacía del Estado, contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 11 de septiembre de 2018, interesando la desestimación del presente recurso.
El resto de codemandados no formula escrito de contestación a la demanda.
Fi jada la cuantía del procedimiento en indeterminada y admitidas y practicadas las pruebas propuestas por las partes y presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Álvarez Theurer, Magistrada de esta Sección quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso se interpone contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Como antecedentes fácticos y de carácter normativo, a los fines de este recurso interesa reseñar los que a continuación se relacionan y que se recogen en la propia demanda y en las Órdenes 2660/2015 y 980/2016.
El artículo 10.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, habilita al Ministro responsable en materia de energía, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para determinar anualmente la retribución que corresponde a cada una de las empresas distribuidoras de electricidad; ello de conformidad con los criterios retributivos descritos en sus artículos 10 a 15 y teniendo en cuenta los valores unitarios de referencia fijados mediante Orden del Ministro responsable en materia de energía, y previo acuerdo a su vez de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, conforme al artículo 19.1 del RD 1048/2013.
El desarrollo de los valores unitarios de referencia y de las instalaciones tipo tuvo lugar a través de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.
Posteriormente, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, determinó la retribución que correspondía por la actividad de distribución de electricidad en el año 2016; Orden que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de junio de 2016.
En fecha de 25 de octubre de 2017 la CNMC dicta la propuesta de liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico de 2016, siendo la referencia del procedimiento de liquidación LIQ/DE/175/17. Tras el trámite de audiencia a los interesados, la CNMC aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondientes al citado ejercicio mediante resolución de 30 de noviembre de 2017.
Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, en primer lugar, que se anule la Resolución de 30 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016 en cuanto no reconoce a VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y a BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO- ASTURIANAS la retribución a la actividad de energía eléctrica que corresponde por aplicación de la sentencia de 25 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo; en segundo lugar y en la vertiente de plena jurisdicción, que se reintegre a VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA la cantidad de 950.969,39 € que le es adeudada en concepto de financiación del bono social, con los intereses devengados hasta el cobro íntegro de las cantidades anteriores.
En apoyo de esta pretensión se aducen en síntesis los siguientes motivos:
- La liquidación de la CNMC 2016 no retribuye la actividad de distribución conforme a la Sentencia de 25 de octubre de 2017.
Dicha Sentencia anuló parcialmente el anexo VII de la Orden IET/2260/2015, a fin de evitar el efecto reductor que el texto anulado causaba sobre la retribución de las empresas distribuidoras, indicando: " Se declara la nulidad la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015".
La retribución a cobrar por 2016 no podía calcularse con la reducción que resultaba del inciso de la Orden IET/2660/2015, anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, debiendo la liquidación CNMC 2016 haber dispuesto los pagos conforme a dicha sentencia. Por tanto, dado que la configuración de la mencionada liquidación ha dado un saldo positivo, procede que sea corregida no incluyendo en su cálculo el inciso de la Orden IET/2660/2015 que el Tribunal Supremo ha anulado.
- Incorporación del coste del bono social en la liquidación CNMC 2016.
La Sentencia 2279/2016, dispone: " declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre "; (ii) "declarar inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto...
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