ATS 495/2022, 7 de Abril de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha 26 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 33/2020, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón, como Sumario Ordinario nº 143/2020, en la que se condenaba a Pelayo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia (sic) y la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, acordando igualmente la privación de la patria potestad en relación a su hijo menor de edad Sebastián.

Se le impone también la prohibición de aproximarse en una distancia inferior a 500 metros de Violeta., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o de donde se pudiera hallar, así como comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de quince años.

Se le imponen las costas, incluyendo las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pelayo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 19 de octubre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina María Deza García, actuando en nombre y representación de Pelayo, por ocho motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española), del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), del principio in dubio pro reo y del artículo 9.3 de la Constitución Española que garantiza la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española) y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) por haberse admitido pruebas nulas conforme establecen los artículos 238.3º y 238.6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 326 y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al existir errónea aplicación del artículo 22.1 del Código Penal, que regula la agravante de alevosía, en relación con el artículo 139.1. 1ª del Código Penal, apoyando el motivo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española relativo al derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

4) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al existir errónea interpretación de la prueba respecto de la agravante de alevosía contenido en el artículo 22.1 del Código Penal, en relación con el artículo 139.1. 1º del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, debiendo haber sido aplicada la exención del artículo 16.2 del Código Penal, respecto del delito de tentativa de asesinato.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con el artículo 22.8 del Código Penal, al existir un patente error al aplicar la agravante de reincidencia.

7) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del artículo 66.7 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena, en relación con el artículo 139.1. 1º del Código Penal.

8) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse infringido el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, así como del artículo 12.1 del Convenio sobre los derechos del niño en relación con el artículo 770.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que a los menores "se les oiría, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Actúa como parte recurrida Violeta., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Ballester Ozcáriz, oponiéndose al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

En el motivo primero del recurso, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española), del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), del principio in dubio pro reo y del artículo 9.3 de la Constitución Española que garantiza la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.

1. Como consideración previa, la parte recurrente alega que la acusación por delito de asesinato fue sorpresiva y que en el auto de procesamiento se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

   También denuncia falta de prueba de cargo suficiente y error en su valoración. Sostiene que no quedó acreditada la concurrencia de la alevosía, ni del animus necandi.

   Entiende que las circunstancias del presente caso no permiten apreciar una actitud alevosa en su conducta, ni justifican la condena por un delito de asesinato. Recuerda que en el acto del juicio quedó acreditado que llamó a Violeta. "en un escenario público y concurrido", lo que entiende desvirtúa la existencia de una alevosía sorpresiva, porque "decenas de personas podían defender a Violeta". También señala que la propia víctima reconoció en el acto del juicio que no se fiaba del acusado (razón por la que se aproximó de lado y no de cara), que presentaba una "cara muy agresiva" y que estaba "muy alarmada" porque era consciente de la reacción que una posible privación del régimen de vistitas podía provocarle. La parte recurrente entiende que las anteriores afirmaciones acreditan que no nos encontramos ante un ataque sorpresivo, sino ante una agresión predecible para la víctima, para la cual se preparó expresamente.

   Defiende que nunca tuvo intención de matar y que su actuación solo pretendía asustar a Violeta., como demostrarían: i) el tipo de arma empleado, que se dobló y no logró perforar el cuerpo, ii) la zona del cuerpo donde se produjo la agresión (zona subcostal), iii) la escasa fuerza empleada, iv) el hecho de que únicamente propinara dos golpes en la espalda y v) la actitud que adoptó tras el ataque, tirando el arma y alejándose del lugar, en dirección opuesta a la tomada por Violeta. Afirma que con los anteriores datos, la inferencia del dolo de matar no se ajusta a las reglas de la lógica. Destaca en varias ocasiones, por su importancia, lo declarado por el jefe de la Policía Local de Castellón quien en el acto del juicio mostró sorpresa porque el cuchillo que intervinieron en el colegio era "bastante endeble" y el que tenía en el asiento (del coche) era un cuchillo "mucho más contundente".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, se declaran probados los siguientes hechos:

   1. El acusado Pelayo, mayor de edad y sin accidentes penales, estaba divorciado de doña Violeta. en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón de fecha 24 de octubre de 2013 en la que además de la disolución del matrimonio fue aprobado el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges por el cual se atribuía a la progenitora la guarda y custodia sobre el menor Sebastián., dejando convenido de forma expresa una libertad en favor del padre para mantener relaciones con su hijo, aun contando siempre con el acuerdo de la madre, sin más limitaciones que las que se derivasen del respeto a los horarios escolares y actividades propias del menor, hábitos y horarios propios de su edad, todo -se decía- bajo criterios de flexibilidad atendiendo directamente al interés del hijo. No obstante, se acordó que, para caso de surgir discrepancias entre los progenitores, el señor Pelayo podría tener al menor en su compañía dos tardes a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que debía reintegrarlo al domicilio de la madre, así como los fines de semana alternos desde las 10 horas a las 20 horas del sábado y las 10 horas a las 20 horas del domingo, no incluyendo en ningún caso pernocta en el domicilio paterno.

      Inicialmente la progenitora Violeta. accedió a que el señor Pelayo tuviera visitas con pernocta a fin de intentar una relación fluida que pudiera ser la mejor posible para Sebastián. Más comprobando aquella -pasado un tiempo- que las visitas no se desarrollaban de manera estable y regular sino a conveniencia del padre, teniendo ella que estar pendiente y dispuesta a la conveniencia del progenitor y viendo el progresivo deterioro en las relaciones entre padre e hijo con abandono de los cuidados básicos de higiene y alimentación, fomentando unos hábitos extraños dirigidos a llevar una forma de vida en la que exclusivamente cabían los dos -padre e hijo- a base de proporcionarle lecturas filosóficas etc., Violeta. indicó en el mes de diciembre de 2019 al acusado que se ajustarían estrictamente a lo establecido en el convenio, de modo que las visitas ya no incluirían pernoctas.

      La decisión de Violeta. afectó emocionalmente al señor Pelayo, centrado como estaba de forma obsesiva en la relación con su hijo, quien empezó a verbalizar ideas suicidas. Por ejemplo, en una de comunicaciones por DIRECCION000 con Violeta. le indicó a ésta que buscara a un psicólogo para el menor porque él se iba a suicidar. De la misma forma el día 6 de febrero 2020 acudió al colegio al que acudía el hijo, entrevistándose con el jefe de estudios para mostrarle la preocupación por su hijo y al final de la entrevista insinuar la posibilidad de que acabara suicidándose. En ese comportamiento extraño, también el acusado cuando acudía al colegio los martes y jueves a recoger al menor hijo, en alguna ocasión aprovechó para entregar a la progenitora manuscritos sobre su hijo a las puertas del colegio.

      Violeta. alarmada por ver cada vez peor al progenitor y temiendo por el hijo, interpuso demanda de jurisdicción voluntaria fechada el 21 de enero de 2020, solicitando medidas cautelares urgentes en orden a la suspensión del régimen de visitas o de forma subsidiaria que se desarrollaran en el Punto de Encuentro Familiar bajo supervisión, con atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva.

   2. En la mañana del día 12 de febrero el acusado recibió la notificación y copia del Juzgado de aquella demanda, causándole gran contrariedad por lo que decidió vengarse de Violeta. quitándola la vida, a cuyo fin, tras dejar mal aparcado su coche BMW ....QFX en la C/ DIRECCION001 de Castellón, acudió sobre las 16:20 horas a la salida del colegio al que acudía el hijo, sabiendo que ese miércoles ella recogería al menor, portando de forma oculta un cuchillo con mango de plástico negro y una hoja de unos 13 cm.

      El acusado se colocó algo más retirado que de costumbre en la puerta de salida del colegio, donde también estaban padres y madres a la espera de sus hijos, y al ver a Violeta. le llamó gritando su nombre para que se acercara, al tiempo que la mostraba un papel escrito como para entregárselo. Violeta. se acercó al acusado para que dejara de llamarla y éste, teniendo el cuchillo empuñado y fuera de la vista de aquella, extendió su mano para entregarle el papel, al tiempo que la indicaba "te has pasado", para seguidamente y cuando ella estaba ligeramente girada y desprevenida, de forma súbita e inopinada, asestarle dos cuchillazos en la espalda en la zona subcostal, cuchilladas que le atravesaron el abrigo de lana y la camisa, llegando a doblarse la hoja del cuchillo, pero logrando aun así herirla originándola una heridas superficiales de forma triangular de 0,5 cm en la espalda zona subcostal izquierda.

      Ante los gritos de Violeta. y de quienes lo presenciaron, el acusado tiró el cuchillo al suelo tratando de marcharse -mientras Violeta. se alejaba y era auxiliada- siendo reducido y arrojado al suelo por dos padres de alumnos que estaban en el lugar, expresando el acusado "no me hagáis esto delante de mi hijo" hasta que al poco tiempo llegaron varios efectivos de la Policía Local y de la Policía Nacional procediendo a detener al acusado trasladándole al servicio médico de urgencias donde fue evaluado sobre su estado mental, recogiendo del suelo un agente de la Policía Local el cuchillo utilizado por el acusado.

   3. La actuación del acusado originó la herida antes indicada en la zona subcostal que precisó de una primera asistencia facultativa y le significaron 5 días de duración hasta alcanzar la sanidad, y que le dejó como secuela una pequeña cicatriz, y también una secuela psíquica en forma de trastorno por estrés postraumático crónico que precisa de intervención médica y psicológica continuada.

   4. Violeta. ha renunciado a cualquier indemnización o reparación económica.

   5. El papel que entregó el acusado a Violeta. para atraer su atención y pillarla distraída, ponía: "Quieres justicia de verdad pues disfruta de la INQUISICIÓN. Finalmente, toda persona TOTALITARIA sufre la acción del PUEBLO. JAMAS he dañado a Sebastián. lo he dotado en todos los potenciales humanos para ser una buena persona. Te has aprovechado de mi enfermedad (cuando más débil y vulnerable era) para someterme de voluntad. Te he brindado mi ayuda en todo lo que atañe a la formación holística de Sebastián. Respuesta ha sido denigrante, ya que un enfermo es inferior a ti... Así podríamos escribir un libro. Has tocado tope... Y lo que yo decía en los conciertos O CONMIGO O CONTRA MI. PD: te dije que tus acciones tendrían con sus consecuencias trágicas, te reíste contestaste la sentencia es la sentencia... Habla con tu abogado y yo ahora te digo "TU VIDA ES TU VIDA habla con tu médico a ver si te salva" SOBER lo titula como - UNA ETERNIDAD".

   6. De la inmediata exploración del paciente resultaron las siguientes conclusiones: paciente consciente y orientado en las tres esferas. Aspecto descuidado. Ajustado conductualmente. Actitud colaboradora. Contacto sintónico. No alteraciones de la psicomotricidad. Después espontáneo, fluido y coherente sin alteraciones en la forma, ni en el contenido del pensamiento. Efecto Eutímico, tranquilo. No clínica afectiva mayor, ni de rango psicótico. No alteraciones sensoperceptivas. Niega ideación auto ni heterolítica activa en el momento actual, niega ideaciones tanáticas pasivo. Realiza crítica parcial del intento de agresión a sus parejas. Apetito y sueño conservados. Deseos de mejoría (comenta que le gustaría iniciar la desintoxicación). Capacidad cognitivas y volitivas preservadas. No se aprecian signos de intoxicación, no craving.

      Refería el informe de urgencias que ante la ausencia de psicopatología en el momento actual que justificara su estancia en urgencias y tras el ajuste de la pauta psicofarmacológica, se decidía el alta hospitalaria justificada con seguimiento ambulatorio.

   7. El acusado Pelayo en 2013 había tenido hasta cuatro intentos de suicidio llegando a estar ingresado en la USM del HOSPITAL000 siendo diagnosticado de DIRECCION002. Tales intentos autolíticos estaban relacionados con la idea de ser buen padre. Fue declarada su incapacidad laboral para su profesión de maestro de educación especial. Además, tal enfermedad cursaba con el consumo abusivo de fármacos (entre ellos Rubifen, que es anfetamina), sustancias psicotrópicas (cocaína) y alcohol.

      En 2019 pretendió desintoxicarse acudiendo a servicios psiquiátricos, si bien no tuvo buena adherencia al tratamiento, incluso habiendo estado ingresado (movido por lograr beneficios para mejorar la situación legal con su hijo) pidió el alta voluntaria a los cuatro días.

      A raíz de que Violeta., a finales de 2019, dijera al acusado que en relación al hijo se iba a ajustar al convenio judicial lo que suponía la eliminación de las pernoctas, el acusado se vio deprimido, desorganizado y con mal aspecto apareciendo aquellas ideas de suicidio. Es por ello -como se ha indicado antes- que lo verbalizó a Violeta., quien aún se alarmó más, al jefe de estudios del colegio de su hijo el día 6 de febrero y a su psicóloga señora Azucena, quien procuró que fuera ingresado a primeros de febrero de 2020.

   8. El día 12 de febrero de 2020, cuando llevó a efecto el apuñalamiento indicado y aun siendo consciente de la maldad que ello suponía, la novedad de la demanda judicial le sumió en una gran frustración y contrariedad en lo que suponía para su obsesiva idea de procurar la relación exclusiva su hijo, factor que operó sobre la base de la mala condición anímica arrastrada, que aumentó su desequilibrio emocional con cierto nublamiento mental para tomar reactivamente -pese a no tener afectada de forma importante las facultades mentales- la decisión de acabar con la vida de Violeta.

      Son varias las cuestiones que se plantean.

      En primer lugar, y aunque no se formula la alegación de forma separada, ni se fundamenta en normativa específica, vamos a dar respuesta a la consideración previa con la que la parte recurrente da inicio al primero de los motivos de casación. Se dice que la acusación por delito de asesinato fue sorpresiva, porque el auto de procesamiento calificaba los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

      Esta cuestión no fue formulada en el previo recurso de casación, lo que ya de por sí arrastraría su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

      En todo caso, no puede hablarse de acusación sorpresiva, ni la calificación de los hechos como asesinato (en tentativa) por las partes acusadoras, supone vulneración del principio acusatorio, ni de derecho fundamental alguno. Como hemos recordado en la STS 17/2020, de 28 de enero, "el auto de procesamiento no vincula a las partes excepto en los que se refiere a la persona del procesado o procesados. Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala dicho auto es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria por el que se estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisionalmente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no sirve de instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación, es decir, el auto de procesamiento no delimita el objeto del proceso, sino que éste se establece en los escritos iniciales de calificación".

4. En relación con la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en apelación.

   Con carácter previo, debemos indicar que el recurrente no discute la realidad de lo sucedido, ni la autoría. Sostiene que el resultado de la prueba practicada no permite sostener que actuara con alevosía, ni la existencia del animus necandi. A estas concretas alegaciones daremos respuesta.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que en el presente caso no se había producido vulneración de derechos constitucionales y señaló que la Audiencia Provincial, además de haber contado con prueba de cargo bastante para proceder al dictado de la sentencia condenatoria, había razonado de manera suficiente y acorde al resultado de la prueba practicada, la necesidad de aplicar el artículo 139.1. 1º del Código Penal.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia señaló, ratificando plenamente los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial, que la prueba practicada permitía sostener que el acusado, con su forma de actuar -llamando a Violeta. en un escenario público y concurrido, y exhibiéndole un papel manuscrito- consiguió, mediante engaño, sorprender a la víctima, haciéndole creer que el objetivo de su llamada era entregarle un papel, y privándole así de cualquier posibilidad de reacción. El Tribunal de apelación, también con remisión expresa a la sentencia de instancia, descartó expresamente la tesis exculpatoria de la defensa, señalando que, en la medida que el acusado estaba decido a agredir a su ex esposa, la presencia de otras personas en el lugar no disminuía el riesgo, ni el carácter sorpresivo de la agresión. También indicó que el hecho de que víctima se aproximara al acusado con recelo, o en estado de alerta, no disminuía la entidad de la alevosía, ni la hacía desaparecer, pues es evidente que Violeta. no se representó que iba a ser agredida, y mucho menos que esa agresión iba a ser realizada, valiéndose el acusado de un cuchillo. Destacó que el cuchillo empuñado por el acusado estuvo siempre fuera de la vista Violeta. y que el ataque tuvo lugar cuando ella "estaba ligeramente girada y desprevenida".

   Con estos datos, la decisión del Tribunal Superior de Justicia merece refrendo en esta instancia. La Sala sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que el resultado de la prueba practicada permitía concluir la concurrencia de una alevosía súbita o sorpresiva, en la que el sujeto activo actúa de forma imprevista y repentina, siendo, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que impide o suprime las posibilidades de defensa.

   Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6, explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11; 1567/2003, de 25-11; 58/2004, de 26-1; 1338/2004, de 22-11; 1378/2004, de 29-11; 1252/2009, de 13-11; 1284/2009, de 10-12).

   La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1).

   Por lo demás, la acción lesiva realizada en el caso, como es el asestar una puñalada por la espalda a la víctima, es claramente susceptible de integrar la llamada alevosía sorpresiva, en tanto que la situación de indefensión era absoluta al no poder prever el agredido el empleo de un medio tan vulnerable en la situación en que se encontraba, más aún cuando del relato no resulta una situación que hiciera previsible el ataque, su intensidad, ni la llevanza de medios capaces de producir el resultado (vid. STS 82/2005, de 28 de enero).

5. La parte recurrente también alega error a la hora de inferir el animus necandi.

   El Tribunal de instancia deduce la concurrencia del dolo, de los siguientes indicios ponderados al efecto: i) de la clase de arma empleada -un cuchillo de cocina de mango negro, de unos 13,5 centímetros- con clara potencialidad lesiva, ii) de la zona a la que se dirigió la agresión (subcostal), iii) de la fuerza empleada para agresión, que entiende la Sala que tuvo que ser notable, porque en uno de los impactos la hoja del cuchillo se dobló, y iv) del contenido de la nota que el acusado exhibió a su ex mujer.

   El Tribunal de apelación ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial, por considerarlo ajustado a las reglas de la lógica, y, con remisión expresa a la argumentación contenida en la sentencia de instancia, descartó los razonamientos esgrimidos por la defensa, para hacer valer su postura, por considerarlos inaceptables. Señaló que cualquier actuación del acusado, previa a los hechos, resultaba irrelevante a la hora de determinar o inferir el ánimo homicida, pues no se sabe el concreto momento en el que surgió la intención de matar, que en cualquier caso quedó evidenciada por la forma en la que el acusado ejecutó su agresión. También descartó que las características del arma -que la defensa califica constantemente de inidónea para matar o lesionar, porque el filo se dobló durante la agresión- permitan descartar el dolo homicida y recordó que el informe pericial obrante en autos concluyó que el cuchillo utilizado sí tenía potencial penetrante. Destacó algunas de las frases contenidas en el escrito que el acusado entregó a la denunciante antes de iniciar la agresión ("te dije que tus acciones tendrían consecuencias trágicas", "tu vida es tu vida, habla con el médico a ver si te salva"). Indicó que el hecho de que los cuchillazos no afectaran a zonas vitales, ni existiera riesgo para la vida de la mujer agredida, no hacía desaparecer el dolo homicida y señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el informe médico forense, la víctima sufrió heridas en la zona subcostal, "donde pueden alcanzarse pleura, pulmón, corazón, diafragma" y, en definitiva "órganos con compromiso vital".

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia merece nuevamente refrendo.

   Por la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

   Efectivamente, el dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. En el presente caso, la forma de proceder del acusado, asestando cuchillazos a su ex mujer en la zona subcostal, demuestra que actuó con dolo de matar y no de lesionar, pues no puede desconocerse el riesgo que una acción como la emprendida -por el tipo de arma utilizada y por la zona a la que se dirigieron los cuchillazos-, entraña para la vida de la víctima.

   En relación con lo anterior, hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado una conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, incluso aunque no persiga el resultado típico.

   También debemos indicar que resulta irrelevante, a los efectos pretendidos, que el filo del cuchillo se doblase en la agresión. Tal y como refieren las dos sentencias precedentes, y señalaron los peritos en el acto de la vista, el cuchillo empleado sí tenía potencialidad lesiva. Que la hoja se doblara (por las características del arma, por la intensidad del golpe o por otras causas no determinadas) ni elimina la posibilidad penetrante del arma, que es objetiva, ni hace desaparecer el aspecto subjetivo de la acción (que es lo que se está analizando en el presente caso) o la tipicidad de la conducta.

   Tampoco resulta relevante que no se pusiera en concreto peligro la vida de Violeta. Tal y como ya expusimos en nuestra sentencia 609/2014, de 23 de septiembre, el hecho de que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio (u asesinato) en grado de tentativa, pues ha de tenerse en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.

   En conclusión, tal y como hemos indicado, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar se asienta sobre el conjunto de circunstancias referidas, todas ellas acreditadas con prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, de las que se infiere, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, la concurrencia del animus necandi negado por el recurrente.

   Por lo demás, a la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni planteas argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española) y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), por haberse admitido pruebas nulas.

1. La parte recurrente sostiene que la incorporación del cuchillo supuestamente utilizado a la causa, es nula de pleno derecho, por inexistencia de una cadena de custodia. Alega que el cuchillo endeble empleado en la agresión no es el que consta en el procedimiento. Denuncia la actuación de los agentes, a quienes acusa de haber registrado su vehículo sin autorización judicial, y de haber recogido del mismo unos cuchillos (distintos al empleado) que posteriormente mezclaron, sin adoptar medida alguna, con el incautado en el lugar de los hechos. También resalta que en la causa consta que el Juzgado entregó tres cuchillos a la policía científica para su examen, y que posteriormente solo se examinaron y devolvieron dos. Afirma que ninguna de las personas que depusieron en el acto de la vista reconoció el arma de forma indubitada. Refiere que la víctima señaló en instrucción que el cuchillo tenía una empuñadura de madera, lo que no concuerda con las características del arma, que presenta un mango de plástico. Entiende que los agentes vulneraron lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando procedieron a la recogida del cuchillo en el lugar de los hechos.

2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que en el presente caso no se había producido vulneración de derechos constitucionales y ratificó las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial, que entendió que no existía duda alguna de que el cuchillo incorporado a la causa como pieza de convicción, fue el empleado por el acusado en su agresión. Señaló que los agentes de la policía hicieron constar la existencia de dos cuchillos (no de tres), en la diligencia inicial obrante al folio 2 del sumario, y en la diligencia de traspaso obrante al folio 5, lo que demostraría que los agentes actuaron de conformidad con la ley procesal. Destacó además que uno de los cuchillos entregados por la policía (el que después fue considerado el arma homicida) presentaba la hoja doblada, por lo que su correspondencia era evidente, y despejaba cualquier duda sobre la regularidad de la cadena de custodia.

   La decisión merece refrendo. A juicio de esta Sala, el Tribunal de revisión, al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación, justificó de forma racional cómo la Sala de instancia llegó al convencimiento de que no se había producido la vulneración de la cadena de custodia. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia constató que se había practicado prueba bastante demostrativa de que el arma empleada era la que obraba en las actuaciones y, en este punto, debemos convenir con la Sala de apelación en que, dado que el cuchillo exhibido en juicio (según hace constar el Tribunal Superior), presentaba el filo doblado, no existen dudas sobre la identidad, ni, por ende, vulneración de derechos fundamentales.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo tercero del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por errónea aplicación del artículo 22.1 del Código Penal, que regula la agravante de alevosía, en relación con el artículo 139.1. 1ª del Código Penal, apoyando el motivo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española relativo al derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

1. La parte recurrente reitera, en esencia, los argumentos esgrimidos en el motivo primero, para denunciar una incorrecta aplicación del artículo 139.1. 1º del Código Penal. Sostiene que no hay datos que permitan sostener que actuó con alevosía.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. La cuestión suscitada ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico en el que se decide sobre la cuestión planteada. En todo caso, indicar que la calificación jurídica de la Sentencia de instancia es correcta, pues en el relato de hechos, de cuya inmutabilidad debe partirse, recoge todos los datos utilizados, primero por la Audiencia Provincial, y posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia, para concluir, de forma razonada, en los términos que hemos examinado, que el acusado actuó de forma alevosa.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo cuarto del recurso se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, errónea interpretación de la prueba respecto de la agravante de alevosía contenido en el artículo 22.1 del Código Penal, en relación con el artículo 139.1. 1º del Código Penal.

1. La parte recurrente señala como documentos acreditativos del supuesto error, los siguientes: i) la declaración prestada por la perjudicada ante la Policía Nacional (folios 18 a 21, del Tomo I), ii) la declaración prestada por la perjudicada ante el juzgado de instrucción (folios 57 a 61, del Tomo I), iii) la declaración prestada por la perjudica en el acto del juicio oral (especialmente lo manifestado a partir del minuto 8.18).

   Alega la parte que las anteriores declaraciones evidencian la equivocación del juzgador, pues no demuestran que el acusado se representara un concreto modus operandi tendente a suprimir las posibilidades de defensa de la persona ofendida, sino todo lo contrario. Recuerda que la víctima salió corriendo cuando vio el cuchillo, fue auxiliada, y que él fue reducido por dos personas que se encontraban en el lugar. Señala también que él llamó a gritos a la denunciante, lo que, según refiere, provocó que el resto de las personas presentes fijaran su atención en lo que estaba sucediendo. Insiste en resaltar la inidoneidad del cuchillo empleado para causar el óbito necesario en todo asesinato.

2. El art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar.

   En primer lugar, porque, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. Tampoco las declaraciones que se citan tienen la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentadas que se hallen.

   Además, los documentos señalados carecen de literosuficiencia. En los hechos probados de la Sentencia recurrida no aparecen elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, son capaces de acreditar. Y ello porque para anudar a los documentos señalados, los efectos pretendidos por la parte recurrente, sería necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido oportunamente valorados en sentencia junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental y personal indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo quinto del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación de la exención del artículo 16.2 del Código Penal, respecto del delito de tentativa de asesinato.

1. La parte recurrente sostiene que debió apreciarse un desistimiento voluntario porque tras la agresión, arrojó el cuchillo y, sin perseguir a Violeta., se fue en la dirección contraria.

2. En cuanto al desistimiento hemos dicho que, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

En primer lugar, porque se trata de un motivo alegado per saltum, y ya hemos dicho que no es admisible la formulación de motivos que no hayan sido previamente plantados en apelación.

En segundo lugar, porque, teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta, la narración fáctica de la sentencia no da base a la apreciación de un desistimiento por parte del acusado. No se relata un abandono voluntario de la conducta criminal por parte del mismo, sino un agotamiento de los actos idóneos para causar la muerte, que sólo cesaron "ante los gritos de Violeta. y de quienes lo presenciaron", y que no derivaron en el resultado pretendido por el recurrente, por causas ajenas a su voluntad. El recurrente, además, en contra de lo que quiere hacer ver, no abandonó la escena de forma voluntaria, sino que, según se hace constar expresamente en el factum, tuvo que ser reducido y arrojado al suelo por dos padres de alumnos que estaban en el lugar, hasta que al poco tiempo llegaron varios efectivos de la Policía Local y de la Policía Nacional.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo sexto del recurso se plantea, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en relación con el artículo 22.8 del Código Penal.

1. La parte recurrente alega que se incurrió en un error al apreciar en el presente caso la agravante de reincidencia, porque crece de antecedentes penales.

2. Damos por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia consignada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

3. Las alegaciones se inadmiten.

De la lectura de la sentencia de instancia de deduce, de forma evidente, que nos encontramos ante un simple error material. En el presente caso se apreció la agravante de parentesco si bien, al trasladar las conclusiones de la fundamentación jurídica, al fallo, se hizo constar que concurría la agravante de reincidencia.

Por lo tanto, no habiéndose apreciado la agravante de reincidencia, deben decaer las pretensiones de la parte recurrente.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo séptimo del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, errónea aplicación del artículo 66.7 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena, en relación con el artículo 139.1. 1º del Código Penal.

1. La parte recurrente cuestiona que se tuviera en cuenta, para imponer una pena superior a la mínima legamente prevista, un hecho no recogido en los hechos probados, y no sometido a debate. En concreto denuncia que se diera por sentado, y se tuviera en cuenta para graduar la pena, la posible incidencia lesiva, en lo emocional, que estos hechos pudieron tener en el hijo menor del acusado.

2. El artículo 72 del Código Penal señala que los Jueces y Tribunales, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, como señalábamos ya en la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. El Tribunal Superior inadmitió estas mismas alegaciones, por los siguientes motivos: i) porque el relato de hechos probados hace una constante referencia a la ruptura matrimonial y a las relaciones de los ex cónyuges, en relación con el hijo menor, ii) porque la conclusión señalada es expresada por la sentencia de instancia en uno de sus fundamentos jurídicos, y iii) porque es de sentido común estimar que unos hechos como los probados afectaran al menor de una forma negativa.

Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen nuevamente refrendo, pues hemos señalado en reiteradas ocasiones que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten, como así sucede en el presente caso, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( STS 500/2019, de 24 de octubre, con mención de otras y entre otras). Además, la afectación psicológica del menor no necesita, en el presente caso, de probanza alguna, pues su existencia se infiere inequívocamente del delito cometido, y de los hechos declarados probados.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Finalmente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, así como del artículo 12.1 del Convenio sobre los derechos del niño en relación con el artículo 770.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que a los menores "se les oiría, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años".

1. La parte recurrente censura que se acordara la privación de la patria potestad sobre el menor, sin haberle oído ni escuchado, y sin haber tenido en cuenta su opinión.

2. Nuevamente nos remitimos a la jurisprudencia consignada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

3. El recurrente no discute, como sí lo hizo en apelación, la proporcionalidad o necesidad de la pena. Únicamente denuncia que se impusiera sin oír al menor.

Esta cuestión no fue abordada por Tribunal Superior de Justicia, aunque la cuestión fue planteada en el previo recurso de apelación. La Sala de apelación se limitó a ratificar la decisión de imponer la pena accesoria de privación de la patria potestad, citando jurisprudencia de esta Sala, destacando la gravedad de los hechos y el daño causado al hijo común. En todo caso, las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. La audiencia del menor no está legalmente prevista como presupuesto necesario para la imposición de ninguna de las penas previstas en el Código Penal.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: