STS 355/2022, 3 de Mayo de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª M.ª Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de D.ª Felicidad, D.ª Fermina y D.ª Flor, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que declare:

   "La NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE, ANULABILIDAD, por error y/o dolo in contrahendo de los contratos formalizados en la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN por un total de 100 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER; y de la ORDEN DE COMPRA de 33 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER, así como en consecuencia de la CONVERSIÓN en 50.188 acciones de Banco Santander, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido, SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CINCUENTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (652.050,84 €), más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Valores y acciones de Banco Santander, minorado en el importe de la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 50.188 acciones de Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la Sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas.

   Con la condena a BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC.

   Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC.

   "SUBSIDIARIAMENTE, la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria de los contratos formalizados en la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN por un total de 100 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER; y de la ORDEN DE COMPRA de 33 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER, así como, en consecuencia, de la CONVERSIÓN en 50.188 ACCIONES de Banco Santander, según lo preceptuado en el art. 1.124 del Código Civil, y con los efectos inherentes al mismo, esto es: la restitución del capital total invertido SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CINCUENTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (652.050,84 €), más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Valores y acciones de Banco Santander, minorado en la cuantía de los intereses percibidos, con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción de los contratos impugnados hasta la definitiva restitución del importe entonces pagado e incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 50.188 acciones de Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en Sentencia. Con expresa condena en costas.

   Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.

   "También SUBSIDIARIAMENTE, RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL al amparo del art. 1.101 CC, por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones, en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los gastos de custodia repercutido por el depósito de los Valores y acciones del banco Santander, y más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de esta representación procesal la integra restitución de la cantidad invertida incrementado en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC, a la que se detraerá el importe de los intereses recibidos, con expresa condena en costas.

   Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.

   "Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a BANCO SANTANDER a indemnizar a la parte actora de los daños y perjuicios ocasionados que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Valores Santander, el valor de cotización de las acciones recibidas tras el canje y de las que la parte actora sea titular al tiempo de dictado de la sentencia, los rendimientos de Valores Santander y de las acciones, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Valores y acciones de Banco Santander y más los intereses legales devengados desde la adquisición de los Valores Santander e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

   Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta."

2. - La demanda fue presentada el 27 de mayo de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Granada, se registró con el núm. 711/2016. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Aurelia García-Valdecasas Luquerta, en representación de Banco Santander S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la parte demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Granada dictó sentencia n.º 50/2017, de 5 de abril, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Asunción Molina Saez en nombre y representación de DÑA. Felicidad, DÑA. Fermina y DÑA. Flor contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. debo declarar y declaro la ANULABILIDAD de los contratos formalizados en la orden de suscripción por un total de 100 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER; y de la orden de compra de 33 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER, así como en consecuencia de la conversión en 50.188 acciones de Banco Santander, condenando a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del capital total invertido, SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CINCUENTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (652.050,84 €), más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Valores y acciones de Banco Santander, minorado en el importe de la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 50.188 acciones de Banco Santander procedentes del canje con sus rendimientos a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de esta resolución, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

   Se imponen a la demandada las costas del procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Santander S.A., al que se opuso la parte contraria.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, que lo tramitó con el número de rollo 353/2017 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva establece:

"Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada, en autos nº 711/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, em su lugar, con desestimación de la demanda formulada por Dª Flor, Dª Fermina y Dª Felicidad, a través de su representación procesal, contra citada apelante, debemos absolver y absolvemos a ésta de las pretensiones deducidas en ella. Con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora; y sin declaración con respecto a las causadas en la presente alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María Asunción Medina Sáez, en representación de D.ª Flor, D.ª Fermina y D.ª Felicidad, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Único.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC en relación con el art. 1303, 1265 y 1266 CC en relación con el art. 1303 del mismo cuerpo legal, Art. 2.2 LMV, Art. 60 y 79 LMV, Ley 24/88, así como 79 bis en LMV en redacción dada por Ley 47/07 (para la segunda orden litigiosa), Arts. 4, 15 Anexo RD 624/93 y 16 RD 629/93, Art. 64 RD 217/08 y artículos 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, así como 80, 82 y 89 Texto Refundido Ley Defensa de Consumidores y Usuarios [...]".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 5 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Felicidad, D.ª Fermina y D.ª Flor contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Quinta, en el rollo de apelación n.º 353/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 711/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Granada".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 28 de abril de 2022, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 4 de octubre de 2007, D. Carlos Miguel suscribió con Banco Santander S.A. una orden de adquisición de 500 títulos denominados Valores Santander, por importe total de 500.000 €.

   El 11 de marzo de 2008, el mismo adquirente suscribió otra orden de compra de 133 títulos del mismo producto financiero, por importe de 152.050,84 € (incluidas comisiones). En esta segunda adquisición, el Sr. Flor no compró directamente los títulos a la entidad emisora, sino que la realizó en el mercado secundario, con un cambio límite del 93% del valor nominal. Es decir, la orden de compra solo se ejecutaría si la cotización de los Valores Santander bajaba hasta el 93% de su importe nominal. Al darse esa circunstancia, por unos valores que tenían un importe de 165.000 € de nominal, el adquirente desembolsó 151.654,80 €.

2. - La emisión de tales valores se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio). En función del resultado de la OPA, el destino de los valores sería el siguiente:

   2.1.- Si no se llegaba a adquirir ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008, con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE).

   2.2.- Si se llegaba a adquirir ABN Amro, los valores serían obligatoriamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias del Banco Santander S.A., de nueva emisión. En tal caso, no habría reembolso del nominal en efectivo.

3. - Antes del canje obligatorio, previsto para el 4 de octubre de 2012, el inversor podría optar por un canje voluntario los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011.

4. - Para la conversión, la acción del Banco Santander se valoraría el 116 % de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento.

5. - Los valores tenían un rendimiento nominal anual del 7,30 % hasta el 4 de octubre de 2008 y del Euribor + 2,75 % desde entonces.

6. - La entidad financiera entregó al inversor un tríptico explicativo de las características de la inversión e informó al cliente que, tras el periodo de conversión voluntaria, los títulos se convertirían en acciones del Banco Santander.

7. - El 17 de octubre de 2007, Banco Santander comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) que, tras haber culminado con éxito la OPA, emitía las obligaciones necesariamente convertibles, con un precio de referencia de 16,04 € por acción, resultante de aplicar un 116% a la media aritmética de las acciones del mismo Banco en los cinco días hábiles bursátiles anteriores. Asimismo, el número de acciones del Banco Santander que correspondía a cada valor Santander, a efectos de conversión, quedó fijado en 311,76 acciones por cada valor.

8. - El 28 de septiembre de 2012 se estableció el precio de referencia de las acciones de Banco Santander, a efectos de la conversión obligatoria, en 12,96 €, correspondiendo a cada valor Santander 385,8024 acciones.

9. - Como quiera que el precio en Bolsa de la acción del Banco Santander el día del canje obligatorio (4 de octubre de 2012) fue de 5,8667 €, por cada valor de 5.000 € nominales se obtuvieron acciones con un valor de 2.263,38 €. Por lo que hubo una pérdida del 45,26% de la inversión inicial.

10. - Fallecido el Sr. Heredia, sus hijas y herederas, Dña. Felicidad, Dña. Fermina y Dña. Flor, formularon una demanda contra el Banco Santander en la que solicitaron: (i) la nulidad absoluta por violación de normas imperativas de los contratos de adquisición de valores Santander y de los contratos de canje de los valores por acciones, con la consiguiente restitución de prestaciones; (ii) subsidiariamente, la nulidad por error vicio del consentimiento, con las mismas consecuencias; (iii) subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento; (iv) subsidiariamente, la indemnización de los daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual; y (v) subsidiariamente, la declaración de existencia de enriquecimiento injusto.

11. - Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda en cuanto a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento y ordenó la restitución de las prestaciones.

12. - Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, la Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia y dictó sentencia desestimatoria de la demanda, en la que argumentó resumidamente: (i) la inversión no revestía gran complejidad, al ser semejante a cualquier operación bursátil, dependiente de la fluctuación futura del precio de los títulos; (ii) las condiciones de canje de los títulos por acciones eran fácilmente comprensibles; (iii) el inversor acudió al banco acompañado de sus hijas, que tienen formación universitaria, lo que era suficiente para comprender el funcionamiento de unos títulos similares a los que cotizan en bolsa; (iv) la realización de la segunda inversión a los pocos meses de la primera demuestra que el cliente conocía el producto; (v) la documentación acredita la conformidad del cliente. Por lo que, conforme a tales valoraciones jurídicas, desestimó todas las pretensiones de la demanda.

13. - Las demandantes han formulado un recurso de casación.

Único motivo de casación. Planteamiento

Planteamiento:

1. - El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1265, 1266, y 1303 CC, 2.2, 60 y 79 LMV, RD 629/1993, RD 217/2008, arts. 5 a 10 LCGC y 80, 82 y 89 TRLCU.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente que la entidad financiera no ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones de información sobre las características y riesgos del producto en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos, lo que provocó que el consentimiento se prestara de forma viciada. No consta que la entidad financiera hubiera ofrecido una información completa y correcta de los valores Santander, ni de forma verbal, ni escrita, sobre sus características y sus riesgos, advirtiendo de las posibles consecuencias del éxito de la OPA y la posterior conversión de los valores en acciones de la entidad.

3. - Los óbices de inadmisibilidad opuestos por la parte recurrida no son atendibles. El motivo no altera la base fáctica, puesto que lo que ataca es la valoración jurídica de la Audiencia Provincial. Y cumple los requisitos formales de proposición del motivo, en cuanto que cita las normas sustantivas que considera infringidas y explica en qué consiste esa supuesta infracción.

Decisión de la Sala. Los denominados Valores Santander como producto financiero complejo. Obligaciones de información de la entidad de servicios de inversión

1. - Como se ha dicho en el fundamento jurídico primero, en septiembre de 2007 el Banco Santander se propuso adquirir, mediante una OPA, el banco holandés Amro y para financiar dicha adquisición emitió un producto financiero denominado "Valores Santander" (en adelante, los valores), cuyas condiciones dependían del éxito de la OPA, de manera que si se no se culminaba, los valores serían una inversión de renta fija con vencimiento a un año; pero si la OPA se cerraba con éxito, los valores se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, de manera optativa en los periodos anuales establecidos en las condiciones de emisión y obligatoriamente en el último año, con un límite de duración de cinco años.

2. - Se estableció que, en el momento de su conversión en acciones, cada valor se cambiaría por acciones valoradas al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción durante los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Ello suponía que no se compraban directamente acciones cotizadas, sujetas a la fluctuación de su valor en el mercado secundario, sino un producto sometido a otros factores de aleatoriedad. Por lo tanto, no es correcta la asimilación que hace la Audiencia Provincial, en cuanto a la complejidad del producto, a una simple inversión bursátil.

   Conforme a la propia dinámica de la operación, Banco Santander tomaba dinero de sus clientes a cambio de unos bonos retribuidos con un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012. Pero junto a este funcionamiento inicialmente sencillo, debe tenerse en cuenta que, al final de la operación, el banco no devolvía el dinero recibido más sus intereses, sino unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones. Con la peculiaridad de que las acciones que los clientes acabarían recibiendo en contraprestación a su inversión no estarían valoradas a su precio de mercado en la fecha del vencimiento en 2012, sino conforme a un precio fijado al contratar el producto y una prima del 16%.

   La particularidad y, con ello, el riesgo, residía en que, si las acciones se mantenían o subían, el cliente recibía unas acciones con un precio mejorado, es decir, obtenía beneficios; pero si durante el tiempo intermedio entre la suscripción y la conversión las acciones bajaban, el cliente cobraría con acciones sobrevaloradas respecto de su valor final de mercado, por lo que tendría pérdidas en su inversión, como de hecho sucedió.

3. - La explicación que se contenía en el folleto registrado en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, era bastante más parca, porque decía:

   "Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander".

   Y en el tríptico entregado al cliente únicamente figuraba que, al cumplirse los cinco años, los valores se convertirían automáticamente en acciones del Banco Santander; o también en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años. En ambos casos, con remisión al folleto registrado en la CNMV.

4. - Pues bien, conforme a las características expuestas y, pese a la parquedad explicativa de los documentos mencionados y lo que afirma la Audiencia Provincial al equiparar el producto con una simple inversión bursátil, los valores litigiosos deben ser calificados como un producto financiero complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Por ello, los bonos necesariamente convertibles en acciones son considerados por la CNMV como productos complejos (Guía de la CNMV sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

   En la sentencia 361/2021, de 25 de mayo, resaltamos la semejanza entre los valores Santander y los bonos necesariamente convertibles en acciones, respecto de los que, en la sentencia 411/2016, de 17 de junio, habíamos afirmado:

   "Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción".

   Este carácter complejo y arriesgado obliga a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor no profesional una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo o con un préstamo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

5. - En la fecha en que se realizó la primera adquisición no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la LMV, por lo que no era exigible que se realizaran los test de conveniencia e idoneidad que introdujo el nuevo art. 79 bis LMV. No obstante, ello no quiere decir que no hubiera obligación de información al cliente sobre los riesgos asociados al producto, porque, a lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. Además, debe tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al primer contrato litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. En particular, el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 establecía:

   "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

6. - Como declaramos en las sentencias 411/2016, de 17 de junio, y 361/2021, de 25 de mayo, en el caso concreto de los títulos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

7. - Advertíamos en dichas sentencias que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

   Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en títulos convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

   Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

8. - Si nos atenemos a lo expuesto, en primer lugar, ya hemos visto que la documentación (folleto y tríptico) no era suficientemente expresiva y completa, pues no advertía debidamente de los riesgos de la inversión. De hecho, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo 526/2018, de 23 de marzo, confirmó la sanción impuesta a la entidad de servicios de inversión por el incumplimiento de sus deberes legales respecto a la selección de los clientes y el nivel de información que sus comerciales ofrecían a tales clientes.

   Y, en segundo lugar, la valoración jurídica efectuada por la Audiencia Provincial sobre la suficiencia de la información suministrada al cliente no es correcta, porque se remite a esa documentación, califica el producto como no complejo, la asimila indebidamente a una mera inversión bursátil y concede gran importancia a que el inversor fue acompañado por sus hijas, de las que presume que, por tener formación universitaria, serían conscientes de los riesgos de la inversión, cuando no consta que tuvieran formación financiera o experiencia previa en la inversión de productos complejos.

9. - Ahora bien, tales conclusiones afectan a la primera contratación, respecto de la cual no consta que la información suministrada al inversor le permitiera conocer los riesgos de la inversión en función de la cotización previa de las acciones antes de la conversión de los títulos. Como declararon las SSTS 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como se afirmó en las SSTS 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que aquí no consta respecto del inversor.

   De la valoración jurídica que contiene la sentencia recurrida no se desprende que, en el momento de suscripción de la primera orden de valores, el cliente estuviera suficientemente informado de las características y riesgos de la inversión. Por lo que el incumplimiento por parte de la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones legales de información al cliente hace presumir el error vicio del consentimiento, conforme a jurisprudencia constante de esta sala (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre).

   Es cierto, como se advierte en la oposición al recurso de casación, que la sentencia recurrida identifica correctamente que el riesgo ya existía antes de la conversión en función de la fluctuación previa al canje. Pero lo hace al hilo de una alegación de la parte demandada y sobre la base incorrecta de que el producto no era complejo, sin llegar a declarar probado, más allá de la genérica remisión a la insuficiente aportación documental, que el cliente hubiera sido informado realmente del riesgo inherente a este tipo de productos, que es la falta de coincidencia entre el momento de la conversión en acciones y el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, que hace recaer sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos hitos temporales.

10. - Por el contrario, no cabe concluir lo mismo respecto de la segunda orden de suscripción. Esta no supuso una adquisición directa de los títulos al banco emisor, sino que se realizó una compra en el mercado secundario y condicionada a una bajada de su precio, de tal manera que el Sr. Casiano compró 133 títulos con un valor nominal de 165.000 €, pero sólo pagó 151.654,80 €. De esta conducta inversora cabe deducir racionalmente que el inversor conocía en esa fecha que, antes de la conversión, los Valores Santander podían variar en su cotización en función de la evolución de las acciones de Banco Santander, pues precisamente acudió al mercado para adquirir un nuevo paquete en condiciones más ventajosas (más baratos) por dicha circunstancia.

    Por lo que resulta patente que el error en el consentimiento que pudo haber sufrido el Sr. Casiano en la primera contratación, había desaparecido en la segunda, cuando compró los Valores Santander por debajo de su valor nominal, aprovechando el descenso de su cotización. Puesto que, en esa fecha, era ya consciente de los riesgos de la inversión.

11. - Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado en parte. Y al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos, debe estimarse en parte el recurso de apelación de la entidad financiera y revocarse en parte la sentencia de primera instancia, en el sentido de estimar la demanda, en cuanto a la nulidad por error vicio del consentimiento de la primera adquisición, pero no respecto de la segunda. Sin que, respecto de dicha segunda orden de adquisición, tampoco quepa estimar ninguna de las pretensiones subsidiarias de la demanda, por cuanto no cabe apreciar incumplimiento en la conducta de la entidad demandada

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él causadas, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - La estimación en parte del recurso de apelación comporta que tampoco proceda hacer imposición de sus costas a la parte recurrente, conforme previene el mismo art. 398.2 LEC.

3. - A su vez, la estimación en parte de la demanda conlleva igualmente la no imposición de costas de la primera instancia, a tenor del art. 394.2 LEC.

4. - Asimismo, debe ordenarse la devolución de los depósitos constituidos para la formulación de los recursos de casación y apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.