ATS 487/2022, 28 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 487/2022 |
| Fecha | 28 Abril 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 487/2022
Fecha del auto: 28/04/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5103/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5103/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 487/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 28 de abril de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha quince de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 118/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 841/2019, en la que se condenaba a Marco Antonio, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, y a la pena de multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Marco Antonio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha veintinueve de junio de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Gines Saura García, actuando en nombre y representación de Marco Antonio, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del Código Penal o, en su caso, como atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.
ÚNICO.- El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del Código Penal o, en su caso, como atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal.
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Alega que al tiempo de los hechos tenía afectadas sus condiciones intelectivas o volitivas por razón de su trastorno psicótico unido al consumo de drogas.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).
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En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, ciudadano pakistaní, en situación administrativa regular en España al tener concedido el asilo, fue visto por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona saliendo del edificio ubicado en el nº 29 de la calle Regomir de la ciudad de Barcelona, que estaba siendo vigilado por aquellos al tenerse sospechas de que en él se vendían drogas, y le siguieron hasta la calle Escudellers de la misma ciudad donde le dieron el alto, instante en que el acusado aprovechó para introducirse en la boca una bolsa que sacó del bolsillo derecho del pantalón, y que seguidamente lanzó a un balcón al percatarse los agentes de su acción y tratar de recuperarla, sin conseguir su propósito al caer al suelo, por lo que hizo un nuevo intento y finalmente lanzó la bolsa que se sacó de la boca a otro balcón y que los agentes recuperaron más tarde con la ayuda del ocupante del inmueble, hallando en su interior dos envoltorios, uno conteniendo 4,991 gramos de peso neto de MDMA con una riqueza del 76,8% ± 4,1%, con una cantidad total de dicha sustancia base de 3,8 gramos ± 0,2 gramos, y el otro conteniendo 4,943 gramos de peso neto de ketamina, con una pureza del 72,9% ± 2,6%, lo que representaba una cantidad total de sustancia base de 3,6 gramos ± 0,1 gramos, interviniéndole además en dependencias policiales 310 euros en efectivo distribuidos en billetes de diferente valor. Dichas sustancias las tenía el acusado en su poder para su venta o distribución a terceros, siendo el precio aproximado del gramo de MDMA en el mercado clandestino de 26,55 euros, y el de ketamina de 47,31 euros, y procediendo el dinero que se le incautó precisamente de dicha actividad ilícita.
Ha quedado probado que el acusado es consumidor de ketamina y MDMA, al menos, desde diciembre de 2019, estando diagnosticado por el servicio asistencial del Parc Sanitari Sànt Joan de Déu de trastorno por consumo de sustancias, trastorno psicótico no especificado y posible trastorno de estrés postraumático, comenzando tratamiento por abuso de drogas sintéticas en el CAS Lluís Companys Creu Roja de Barcelona en noviembre de 2019.
Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni resulta que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.
El Tribunal Superior de Justicia valora la documentación aportada por la defensa, y considera que de la misma no se puede inferir que se haya producido una alteración psíquica implicando disminución de su capacidad intelectiva y volitiva; así como que la actividad delictiva a la que se dedicaba el recurrente desbordaba la exclusiva finalidad de hacer acopio de medios para satisfacer el propio consumo. Además, apunta la Sala de apelación, de forma acertada, que la apreciación de la atenuante simple no tendría reflejo alguno en la pena, ya que procedería imponer la misma en su mitad inferior, tras rebajarla previamente en un grado por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal, habiendo impuesto la sentencia la pena muy próxima al mínimo legal previsto (un año y nueve meses de prisión).
Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.
También es conforme con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.
En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, por todo ello, la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
