ATS, 27 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/04/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4351/2021
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 4351/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 27 de abril de 2022.
La mercantil Ferrovial Servicios, S.A. y Sanivida, S.L. Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982, impugnó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recurso núm. 219/2019, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 346/2019, de 29 de marzo, por la que se desestiman los recursos especiales en materia de contratación presentados por Ferrovial Servicios S.A. y Acciona Healthcare Services, S.L. contra el acuerdo del Servicio Murciano de Salud de 12 de diciembre de 2018 por el que se declaró desierta la licitación en los lotes 1, 3 y 4 del procedimiento de contratación del "Servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia" y se adjudicó el lote 2 a Contse, S.A.
En su demanda solicitaba, entre otras peticiones de nulidad de la resolución administrativa y de indemnización, "que reconozca el derecho de mi mandante a la adjudicación definitiva del contrato relativo al lote 4 del contrato de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, condenando a dicha Administración al cumplimiento efectivo de las obligaciones contenidas en el mismo, de modo que el contrato se lleve a su puro y debido efecto entre las partes, incluido el pago del precio."
Por sentencia de 7 de mayo de 2021 la Sala de Murcia estimó el recurso, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"[...] Estimar en parte el recurso deducido por Ferrovial Servicios, S.A. y Sanivida, S.L. (UTE) contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 346/2019, de 29 de marzo, por la que se desestiman los recursos especiales en materia de contratación presentados por Ferrovial Servicios S.A. y Acciona Healthcare Services, S.L. contra el acuerdo del Servicio Murciano de Salud de 12 de diciembre de 2018 por el que se declaró desierta la licitación en los lotes 1, 3 y 4 del procedimiento de contratación del "Servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia" y se adjudicó el lote 2 a Contse, S.A., y, en consecuencia:
1) Anulamos dichos actos por no ser conformes a derecho en lo aquí discutido.
2) Declaramos el derecho de FERROVIAL SERVICIOS S.A. y SANIVIDA S.L. (UTE) a la adjudicación del lote nº 4 del contrato de "Servicio de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia", en el caso de que no concurra ninguna causa teìcnica o jurídica distinta y sobrevenida a las examinadas en la presente sentencia que impida dicha adjudicación.
3) Desestimamos el resto de pretensiones.
4) No ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas ".
Los fundamentos de derecho sexto y séptimo de dicha sentencia se remiten a la sentencia nº 478/2020, de 9 de noviembre, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 234/2019 seguido en dicha Sala y Sección, en el que se impugnaba el mismo acto administrativo, y que estimó en parte el recurso formulado por Acciona; en el octavo fundamento de derecho, la Sala llega a "la conclusión de que la UTE recurrente reúne todas las condiciones para ser adjudicataria, y los reparos que puso la Mesa de Contratación y fueron examinados por el TACRC han sido resueltos en los anteriores fundamentos de derecho. En este sentido, se refiere la parte demandada a los servicios prestados en los cinco años anteriores por Ferrovial, lo que no ha sido objeto del recurso especial, ni examinado en la resolución recurrida, por lo que tampoco puede entrarse en dicha cuestión en esta sede jurisdiccional."
Disconforme con dicha sentencia, el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha preparado recurso de casación al considerar que infringe los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con los artículos 1.5, 2.7 y 17 del Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre sobre distribución de medicamentos de uso humano.
Sostiene que la sentencia recurrida, se limita a examinar el título del contrato pero prescinde del objeto del contrato descrito en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que incluye expresamente la oxigenoterapia domiciliaria en diferentes modalidades y que ésta consiste, por definición, en la administración de oxígeno, por prescripción médica, a concentraciones mayores que las que se encuentran en aire del ambiente, con la intención de tratar o prevenir los síntomas y las manifestaciones de la hipoxia y ello implica que un contratista de un servicio público sanitario de terapias respiratorias que incluye la prestación de oxigenoterapia y que no puede subcontratar esta parte de su prestación por prohibirlo el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, puede suministrar y administrar un gas medicinal sin ser un laboratorio farmacéutico, importador, comercializador, o tercero autorizado, en los términos que establecen los artículos citados como infringidos.
Como supuestos de interés casacional se cita el del artículo 88.2.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), dado que si se mantiene la tesis de la sentencia recurrida permite que un operador de gases medicinales pueda suministrar directamente, es decir, sin subcontratar, oxígeno medicinal a los consumidores finales (los pacientes que reciben la prestación de oxígeno medicinal) prestación (porque lo prohíbe el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), sin las autorizaciones previstas en la normativa sanitaria como infringidos. Esta excepción no está prevista legal ni reglamentariamente constituyendo una excepción exenta de amparo normativo y supone un riesgo para la salud al permitir el suministro de un medicamento sin autorización para ello.
La Sala de Murcia, por auto de 7 de junio de 2021 tuvo por preparado el recurso de casación, elevando actuaciones y emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones, comparecen ante el Tribunal Supremo, como parte recurrente, el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y el procurador don Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de la mercantil "Ferrovial Servicios, S.A. y Sanivida, S.L. Unión Temporal de Empresas, como parta recurrida, que al tiempo de su personación se opuso a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
Similar escrito de preparación ya ha sido examinado por esta Sala en auto de fecha 25 de noviembre de 2021 al admitir a trámite el recurso de casación 825/2021 preparado por la misma administración recurrente -Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia- contra la sentencia de 9 de noviembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su recurso 234/2019, a la que se remiten los fundamentos sexto y séptimo de la ahora recurrida por la que se en el que se impugnó, y anuló ,el mismo acto administrativo.
De modo que si en el mencionado auto de dimos por cumplidas en el escrito de preparación las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], hemos de desestimar las alegaciones de inadmisibilidad opuestas por la parte recurrida.
Coincidiendo con la parte recurrente, y de conformidad con el auto de fecha 25 de noviembre de 2021 al admitir a trámite el recurso de casación 825/2021, la doctrina de la sentencia recurrida puede afectar a todos los contratos administrativos de un servicio público sanitario de terapias respiratoria, en lo relativo al suministro de gas medicinal, y esta cuestión tiene efectos más allá del presente caso, como exige el artículo 88.2.c) LJCA.
Esta Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si las empresas prestadoras de servicios de terapia respiratoria domiciliaria que incluyan el suministro de gases medicinales a los usuarios finales, sin posibilidad de subcontratación de esta prestación, precisan o no tener la condición y/o las autorizaciones previstas en los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, para poder llevar a cabo dicho suministro.
Las normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con los artículos 1.5, 2.7 y 17 del Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre sobre distribución de medicamentos de uso humano.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4351/2021,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contra la sentencia de 7 de mayo de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su recurso 219/2019.
Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si las empresas prestadoras de servicios de terapia respiratoria domiciliaria que incluyan el suministro de gases medicinales a los usuarios finales, sin posibilidad de subcontratación de esta prestación, precisan o no tener la condición y/o las autorizaciones previstas en los artículos 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, para poder llevar a cabo dicho suministro.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en 52 y 67.3 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con los artículos 1.5, 2.7 y 17 del Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre sobre distribución de medicamentos de uso humano. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
