ATS, 27 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 27/04/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6378/2021
Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 6378/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 27 de abril de 2022.
Sentencia recurrida. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado sentencia n.º 5021/2020, de 3 de diciembre, desestimatoria del recurso n.º 43/2018 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Interfacom, S.A.U., contra la resolución de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), de 13 de diciembre de 2017 (expediente 78/2016) por la que se impuso a la citada mercantil una sanción de multa de 15.000 euros por la comisión de una infracción consistente en un abuso de posición dominante prohibido en el artículo 2.2.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defesa de la Competencia (LDC) -negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios-; y otra sanción de 10.000 euros por infracción del artículo 1.1.a) LDC consistente en fijación de precios de sus productos desde el año 2014 hasta el año 2016 (a sus distribuidores).
La Sala, en lo que a este recurso de casación interesa y respecto de la delimitación del mercado relevante, considera que "las actividades de comercialización de taxímetros y de mantenimiento y reparación de los mismos tienen una relación intensa, pues esta segunda está condicionada por las piezas y los programas de actualización que quedan estrictamente vinculadas a la marca del taxímetro utilizado". Añade, en cualquier caso, que la cuestión de si se está ante un solo mercado de comercialización y de reparación o mantenimiento de taxímetros, o ante dos mercados conexos, no tiene trascendencia material dado que la actora ocupa una posición dominante en ambas actividades: su cuota de comercialización supera ampliamente el 40% de media en el periodo 2013-2016 y la cuota relativa al mantenimiento (mediante piezas de repuesto y programas de actualización) es del 80%.
Teniendo en cuenta lo anterior y tras recordar el concepto de posición dominante (STJUE Hoffman-La Roche) y el de prácticas abusivas, subraya la Sala que en el expediente administrativo queda acreditado que la actora, a partir del 31 de diciembre de 2015, cesó su relación de distribución con Catalana del Taxímetro y, a su vez, le cortó el suministro directo de sus productos y patrones tarifarios, debiéndose determinar si este cambio de distribuidor supuso el cierre de cualquier vía de suministro a los talleres o bien estos podían acceder igualmente a los repuestos y actualizaciones en condiciones no discriminatorias.
Entiende la Sala que, de la prueba obrante en autos, se desprende que no existe base para considerar que los talleres pudieran realmente adquirir los suministros directamente a la actora ni indirectamente a los distribuidores en condiciones competitivas. Constata, en definitiva, la existencia de una decisión que dificultaba la competitividad de una empresa (Catalana del Taxímetro) que competía directa y significativamente con la actora en las reparaciones, sin que la recurrente haya aportado una razón objetiva válida que explique la limitación de la distribución de suministros.
Desde la perspectiva apuntada, la Sala excluye que pueda considerarse como justificación el hecho de que la otra empresa hubiera podido acceder a las actualizaciones tarifarias de forma ilegal o fraudulenta (pues, en todo caso, sería una actuación posterior a 2016) o la invocación genérica de la libertad de empresa o de la libertad de contratación, pues tales libertades no amparan conductas que constituyen abusos de posición dominante en el mercado. Alude, en este punto, a la Comunicación de la Comisión Europea (2009/C45/02) relativa a las orientaciones sobre la aplicación del artículo 82 TUE, en las que se pone de relieve que la libertad de contratación puede afectar de forma ilegítima al mercado cuando la empresa participa en el mercado descendente (en este caso la empresa fabricante de taxímetros que dispone, a su vez, de talleres de reparación) y en todo caso cuando la denegación de suministro se refiera un producto o servicio objetivamente necesario para competir de forma eficaz en el mercado descendente.
Por último, considera que el alegado interés de la actora en favorecer la renovación de los taxímetros tampoco puede ser justificación pues no resulta aceptable una presión sobre el mercado dificultando la actividad de reparación y mantenimiento para favorecer la compra de nuevos aparatos; presión ejercida, además, sobre una empresa concreta.
Descarta, finalmente, las alegaciones relativas a la ausencia de dolo o culpa, a la falta de acreditación de la fijación de precios, o a la ponderación de la sanción.
Escrito de preparación. La representación procesal de Interfacom, S.A.U, ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia denunciando la infracción del artículo 2.2.c) LDC. En este sentido, manifiesta la recurrente que "La pretensión del recurso es la anulación parcial de la Sentencia en relación con la calificación de la conducta subsumible en el art. 2.2. de la Ley de Defensa de la Competencia, por considerar esta parte que la negativa a la venta de productos está justificada. Se desistirá, pues, de la cuestión relativa a la fijación de precios que también formó parte del debate en la Sentencia impugnada".
Denuncia, asimismo, la infracción de los artículos 38 de la Constitución Española (CE) y 1255 del Código Civil; alegando, en este sentido, que el propio preámbulo de la Ley de Defensa de la Competencia pone de manifiesto cómo la competencia efectiva debe orientarse a favor de los operadores o técnicas más eficientes de manera que se trasladen a la sociedad productos de calidad.
En tercer lugar, considera que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en las SSTS de 8 de noviembre de 2004 (RC 5934/2001) y de 8 de mayo de 2003 (RC 4495/1998) que hacen referencia a la existencia de una justificación empresarial en orden a la negativa de venta, profundizando en la relación contractual entre las partes y en eficiencia económica. Desde esta perspectiva alega la recurrente que la sentencia recurrida se ausenta de la realidad empresarial y de su contexto económico, dando a los hechos probados y no controvertidos una trascendencia en el plano conclusivo prácticamente irrelevante (solicitando que se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 93.3 LJCA): así, no tiene en cuenta la evolución a la baja de la posición de dominio o el propio carácter cerrado del mercado -que la sentencia reconoce para utilizar después, sin embargo, criterios que se aplican a empresas que actúan en mercados abiertos.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra a) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, pues la sentencia se ha pronunciado sobre normas que deben ser precisadas y concretadas, en relación con la comprensión de la justificación de las conductas realizadas en el ámbito del artículo 2.2 LDC, apreciando carencia de justificación cuando el ejercicio de la libertad económica deje de acomodarse, sin razón reconocible, a lo que llevaría a cabo en una situación de competencia efectiva ( STS de 8 de mayo de 2003). En este sentido añade que "(...) cuando la restricción del mercado se efectúa con la finalidad de obtener dicha eficiencia, la misma debería entenderse como justificada, máxime si solo se afecta a un competidor en un mercado secundario o, al menos, en un procedimiento sancionador como este, debería ser un elemento de duda que decline la decisión en favor del imputado por el principio de presunción de inocencia". También debería ser objeto de precisión en atención al carácter cerrado del mercado, a la necesaria integración de los hechos en la conclusión, y al a necesidad de facilitar el desarrollo tecnológico. Invoca, asimismo, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 9 de septiembre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en representación de la mercantil Interfacom, S.A.U. En calidad de parte recurrida, se ha personado el Abogado de la Generalitat de Cataluña, en representación de la Autoridad Catalana de la Competencia, formulando oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación. Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que no nada puede oponerse desde este punto de vista.
Cuestión litigiosa. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión controvertida se centra en la procedencia de la sanción impuesta a la empresa recurrente como responsable de la infracción consistente en un abuso de su posición dominante, como consecuencia de la negativa injustificada a suministrar sus productos (taxímetros y programas de actualización para mantenimiento) a una empresa competidora con la que antes mantenía una relación contractual de distribución.
La sentencia recurrida considera procedente la sanción impuesta por la Autoridad de Defensa de la Competencia de Cataluña, al tener por acreditado el abuso y descartar la existencia de una razón objetiva válida que explique la limitación de distribución de suministros. Por su parte, la actora entiende que ha aportado una justificación bastante de esa limitación, fundamentalmente el ejercicio de su libertad de contratación en aras al incremento de la eficiencia y mejora de sus productos.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. Planteada la controversia en estos términos, corresponde ahora verificar la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso, teniendo en cuenta que, en el escrito de preparación, junto al supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, se invoca la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA.
En relación con la citada presunción esta Sección Primera ha manifestado ya en diversas ocasiones [entre otros, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)] que tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
La carencia manifiesta de interés casacional objetivo, que se proyecta no tanto sobre el tema litigioso de la instancia sino sobre el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.
La aplicación de la doctrina reseñada al presente caso permite sostener, se adelanta ya, la admisión del recurso de casación, al no apreciarse una carencia manifiesta de interés casacional objetivo y concurrir la presunción invocada del artículo 88.3.a) LJCA. Conviene recordar que esta presunción no se refiere únicamente a los supuestos de ausencia de jurisprudencia sobre las normas en las que se sustente la razón de decidir, sino también a aquellos casos en los que, aun existiendo jurisprudencia, la misma puede ser reafirmada, clarificada, completada, matizada o, incluso, corregida - AATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017) y de 27 de noviembre de 2017 (RCA 4432/20179-. En este caso, se aprecia la conveniencia de reforzar, completar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia existente sobre la interpretación del artículo 2.1.c) LDC que califica como una conducta contraria a la competencia la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o parte del mercando nacional; en particular, el abuso puede consistir en "la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios".
Ciertamente, esta Sala Tercera se ha pronunciado sobre cuestiones relativas a la interpretación de los artículos 2 LDC y 102 TFUE estando vigente ya el nuevo recurso de casación pero en esos casos que suscitaban cuestiones de orden diferente: así, por ejemplo, las SSTS de 29 de diciembre de 2018 ( RCA 6552/2017), de 21 de diciembre de 2018 ( RCA 5720/2017) y de 8 de enero de 2019 ( RCA 5618/2017), acerca de la extensión del control judicial respecto de operaciones económicas complejas y del alcance del control casacional; o la STS de 9 de octubre de 2018 (RCA 4509/2017), respecto de los métodos de análisis que pueden utilizarse para verificar el abuso de una posición dominante ya acreditada y su control judicial.
En lo que aquí interesa, la STS n.º 1689/2019, de 10 de diciembre (RCA 6629/2018), interpretó el artículo 2.1.c) LJCA en relación con las condiciones que deben concurrir para imponer a un operador dominante la obligación de dar acceso a su instalación a terceros competidores -en particular, en el ámbito de los servicios funerarios-, fijando como jurisprudencia que:
"1.- El artículo 2.1.c de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia debe ser interpretado en el sentido de que el operador dominante viene obligado a prestar el servicio cuando las circunstancias concurrentes determinen que la negativa resulta injustificada.
Para que la prestación resulte obligada, so pena de incurrir el operador dominante en una conducta abusiva y vulneradora de la competencia, aquella prestación ha de constituir un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustitutivo racionalmente viable.
Por tanto, ha de considerarse que la negativa de suministro puede generar problemas de competencia cuando la empresa dominante compite con el operador solicitante en el mercado para el cual el insumo denegado -en este caso, la utilización de la instalación- es necesario para prestar el servicio.
-
- La percepción de una retribución justa no constituye por sí sola un motivo suficiente para que el operador dominante venga obligado a permitir el acceso a la instalación, pues tal obligación no existe si no concurren las circunstancias que determinan que la negativa de acceso resulte injustificada".
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sección de Admisión considera procedente un nuevo pronunciamiento relativo a la proyección de esa prohibición de abuso de posición dominante a través de la negativa injustificada, en este caso, no de servicios como la sentencia citada, sino de compra/venta de productos; negativa que se produce, además, por parte de una empresa que tiene una presencia en el mercado descendente y que, con anterioridad a las conductas descritas como abusivas, mantenía una relación contractual con la empresa a la que ahora no suministra ni los taxímetros, ni los programas de actualización. A lo anterior se suma, además, la cuestión de si el carácter justificado de la negativa de venta puede venir determinado por el objetivo de la eficiencia y la mejora empresarial de los productos de la empresa que ostenta la posición dominante en el mercado.
Identificación de las cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA procede admitir a trámite el recurso de casación y, a tal efecto, la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el anterior razonamiento jurídico, siendo objeto de interpretación, en principio, el artículo 2.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia.
Publicación de la resolución. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Comunicación y remisión. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
-
) Admitir a trámite recurso de casación n.º 6378/2021, preparado por la representación procesal de Interfacom, S.A.U, contra la sentencia n.º 5021/2020, de 3 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 43/2018.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reafirmar, clarificar, completar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sentada en la STS n.º 1689/2019, de 10 de diciembre (RCA 6629/2018), respeto de la constatación de un abuso de posición dominante consistente en "La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos (...)" [ artículo 2.1.c) LDC] en relación con la libertad de contratación y la mejora o eficiencia de los productos de la empresa que ostenta la posición dominante.
-
) La norma que, en principio, será objeto de interpretación es, en principio, el artículo 2.1.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
-
) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90.5 LJCA.
Así lo acuerdan y firman.
