STS 315/2022, 20 de Abril de 2022

Tramitación en primera instancia

1. El procurador D. José María Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de D. Fidel, interpuso una demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de fecha 30 de diciembre de 2010, contra doña Adoracion, interesando en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos que, previos los oportunos trámites legales se dictase "[...sentencia por medio de la cual se modifiquen los efectos dictados en anteriores sentencias, ratificándose el resto de las medidas acordadas:

   " 1. SOBRE EL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR:

   " Conforme a la jurisprudencia actual:

   " Se atribuya tan solo el uso y a los dos hijos menores de edad y exclusivamente hasta la mayoría de edad del más pequeño de los hijos

   "Y se especifica que solo el uso, por cuanto se atribuyó el uso y disfrute, y el art 96.1 actual del CC solo permite la atribución de uso de la vivienda y ajuar familiares.

   " La norma no atribuye el disfrute, ni atribuye el usufructo de la vivienda familiar. El legislador no quiso que la atribución de la vivienda familiar generara un derecho más amplio que el mero derecho de uso y, precisamente, para garantizar el alojamiento de los hijos, en suma, aquel interés a proteger.

   " El derecho de uso de la vivienda familiar se configura como un derecho personalísimo, en la medida que no puede ser aprovechado más que por su titular. Lo cual impide la cesión o parte de ese derecho, dado que su título constitutivo viene dado por imperativo legal, art. 96.1 del CC y por el título constitutivo.

   " El propio artículo 525 del Código Civil prohíbe el arrendamiento o traspaso del derecho de uso, al sancionar la intransmisibilidad del derecho.

   " Cumplida la mayoría de edad el menor de todos los hijos, se extinguirá el derecho de uso de la vivienda domicilio y ajuar conyugal, y ninguno de ambos progenitores, ni los hijos tendrán derecho exclusivo de su uso, pudiendo ser lanzado de la misma por el otro progenitor.

   " Subsidiariamente:

   " Cumplida la mayoría de edad el menor de todos los hijos, se extinguirá el derecho de uso exclusivo de la vivienda domicilio y ajuar conyugal, y se acordará su uso exclusivo y alternativo por anualidades para cada ex cónyuge, la alternancia en favor de cada uno se efectuara el día 30 de Junio de cada año con la entrega de la llaves y con ello la posesión del inmueble con el inventario del ajuar que se queda en la vivienda y ello hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, (la elección de la fecha es para que habiendo acabado el curso escolar se eviten problemas en los cursos académicos de Ios hijos, )

   " Serán de cargo de cada ex cónyuge las cuotas de comunidad, gastos de consumo, mantenimiento y seguro de la vivienda del periodo que use la vivienda.

   " El incumplimiento en la entrega de la posesión al otro cónyuge en plazo dará lugar a una indemnización por cada día que medie desde que debió entregar la vivienda y hasta la efectiva entrega de 100€ diarios en concepto de daños y perjuicios, por los perjuicios que irroga al otro cónyuge el haber resuelto su contrato de vivienda y no poder ocupar la que le corresponde.

   " 2.º- SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

   " Lorenzo

   " Conforme al art 142 y siguientes CC, art 152 CC no procede el pago de pensión alimenticia alguna, al incurrir Lorenzo en causa de desheredación conforme la última jurisprudencia, en donde el maltrato psicológico se considera causa de desheredación.

   " SUBSIDIARIAMENTE:

   " Al estar comprendidos dentro de Ios alimentos la vivienda se considere, hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, el uso de la vivienda y ajuar familiar la contribución de Don Fidel a los alimentos del citado hijo.

   " Maximiliano Y Melchor

   " Se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 100€ mensuales con la que Don Fidel debe contribuir a los alimentos de cada hijo, que se pagarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, a salvo de que lo que pueda determinarse por el administrador concursal en caso de que debe plantearse concurso de persona física

   " Dicha pensión se actualizará anualmente conforme al IPC que al efecto fije el INE u organismo que lo sustituya".

2. Recibida la demanda en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Collado Villalba y registrada como modificación de medidas supuesto contencioso n.º 366/2017, fue admitida a trámite y se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de 20 días presentasen escrito de contestación a la demanda, lo que hicieron en tiempo y forma. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado dictó la sentencia n.º 141/2017, de 14 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dice así:

   "FALLO

   " Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Fidel frente a Adoracion, acordadas en sentencia de fecha 30 de abril de 2010, sin imposición de costas".

   En fecha 17 de julio de 2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   " ACUERDO: La rectificación del error material apreciado en la sentencia y allí donde dice 30 de abril de 2010 debe decir 30 de diciembre de 2010".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia fue recurrida en apelación por la representación de D. Fidel. De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escrito de impugnación por la representación procesal de D.ª Adoracion en lo que se refiere al pronunciamiento sobre las costas. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación. Por la representación procesal de D. Fidel se presentó escrito oponiéndose a la impugnación de contrario.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 894/2019 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia n.º 672/2020, de 18 de septiembre 2020, con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLAMOS

   " Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Fidel frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de DIRECCION000 y desestimando la impugnación de la misma por la representación procesal de D.ª Adoracion procede la revocación de la misma únicamente en el pronunciamiento sobre la adjudicación del uso y disfrute la vivienda familiar y el ajuar domestico atribuido a la demandada y a los hijos de las partes , el cual estará limitado en el tiempo hasta que el hijo menor de las partes alcance la mayoría de edad confirmando el resto de la resolución . Todo ello sin hacer expresa condena en costas."

3. Por auto de fecha 26 de enero de 2021 se acordó que no había lugar a la aclaración de la sentencia que había sido solicitada por la representación de don Fidel. Por auto de fecha 4 de junio de 2021 se acordó no haber lugar a la aclaración, la corrección, subsanación, y/o complemento del auto anteriormente mencionado y pretendida por don Fidel mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2021 en el que solicitaba "[...] corrección del error y se aclare, subsane y/o complemente La Sentencia dictada en estas actuaciones estableciendo que tras la mayoría de edad del menor de los hijos, momento en el cual se extinguirá el derecho de uso de la vivienda familiar v ajuar conyugal, y ninguno de los dos progenitores tendrá derecho exclusivo de su uso, pudiendo ser lanzado de la misma por el otro progenitor".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La representación de D.ª Adoracion interpuso recurso de casación por interés casacional al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC.

   La interposición del recurso de casación se fundamenta en un único motivo que introduce con el siguiente encabezamiento:

   "[...] MOTIVO ÚNICO. Se interpone Recurso al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC y la resolución del recurso presenta interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La Sentencia recurrida constituye una infracción de los artículos 91 y 96 del Código Civil (CC) y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la "atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad"".

2. Solicita de la Sala que [...]dicte Sentencia por la que revoque y deje sin efecto la resolución recurrida, dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, en el sentido de mantener la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos hasta la independencia económica de éstos, todo ello con imposición de costas a la parte recurrida".

3. Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada la parte recurrente, por auto de 19 de enero de 2022, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto. No habiéndose personado la parte recurrida se acordó que se procediera al señalamiento de día y hora para la votación y fallo del recurso.

4. Por providencia de 4 de febrero de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista pública, señalándose para votación y fallo el 23 de marzo de 2022, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Collado Villalba, el 30 de diciembre de 2010, se disolvió por divorcio el matrimonio constituido entre D. Fidel y D.ª Adoracion, acordándose, al existir consenso entre los cónyuges, "[l]a atribución a la madre y a los hijos menores, hasta su independencia económica, [d]el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como [d]el ajuar y mobiliario doméstico".

2. D. Fidel interpuso una demanda de modificación de las medidas acordadas en el proceso de divorcio en la que solicitó, en relación con el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar (que es lo que ahora interesa), que "[s]e atribuya tan solo el uso y a los dos hijos menores de edad y exclusivamente hasta la mayoría de edad del más pequeño de los hijos [...]". Pretensión a la que se opuso la demandada, D.ª Adoracion.

3. El juzgado desestimó la demanda y, por lo tanto, la solicitud anterior, justificando su decisión, en lo concerniente a ella, con el siguiente razonamiento:

   "[n]o justifica el actor que circunstancias deben dar lugar a su pretensión, que en definitiva entraña subvertir un pronunciamiento judicial firme e inequívoco en el sentido de que es necesario que los hijos alcancen su independencia económica para la extinción del derecho de uso. Se limita a ofrecer unos argumentos jurídicos que sólo pueden tenerse en cuenta como impugnación de un pronunciamiento judicial que como digo adquirió firmeza. Tampoco, se puede, dar carta de naturaleza al alegato efectuado sobre la situación de sus sociedades -el cual se usa exclusivamente para justificar la reducción de la pensión de alimentos- cuando ha reconocido residir con su nueva esposa en una vivienda unifamiliar en DIRECCION001, teniendo por tanto cubiertas sus necesidades habitacionales; de este modo, la extinción del derecho de uso, o un uso compartido, se ofrece como una solución carente de equidad en relación a las necesidades habitacionales del actor, y la situación en la que quedaría lo que en su día constituyó su unidad familiar".

   En materia de costas, decidió, pese a desestimar la demanda totalmente, que no procedía la imposición:

   "[a] la vista del carácter específico del procedimiento".

4. El demandante interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada; esta, además, impugnó la sentencia al no haberse impuesto a aquel las costas de la primera instancia.

   La Audiencia estimó el recurso de apelación en el particular relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico que acordó limitar hasta que el hijo menor alcanzara la mayoría de edad, y desestimó la impugnación, pese a considerar de estricta aplicación el principio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC, al determinar la estimación parcial del recurso de apelación la estimación, también parcial, de la demanda interpuesta.

   La razón de la decisión sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico se expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con la siguiente argumentación:

   "Por ultimo en lo referente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los efecto (sic) de que se limite dicha atribución hasta que el hijo menor alcance la mayoría de edad, aun cuando en la sentencia de divorcio fue atribuida a la esposa e hijos hasta que alcancen la independencia económica, es un pronunciamiento que si (sic) puede ser objeto de modificación en tanto que desde su adopción la línea jurisprudencial del TS se ha modificado estableciendo, que cuando los hijos son mayores de edad, en la medida de atribución en el uso de la vivienda, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 96.3 CC, así la Sentencia (sic) del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: " (sic) "que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

   "En este caso cabe apreciar error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, pues aun cuando los hijos mayores de edad estén cursando los estudios, y requiera de pensión de alimentos, esto no es incompatible con que la modificación del uso de la vivienda como ya ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 5 de septiembre de 2011, declara que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. (sic) 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

   "Criterio Jurisprudencial (sic) que debió ser seguido por la Juzgadora (sic) a quo, por lo que en este punto el recurso si debe ser estimado".

5. La apelada ha interpuesto recurso de casación por interés casacional con fundamento en un motivo único que ha sido admitido, sin que el apelante, ahora recurrido, haya formalizado escrito de oposición.

Motivo único del recurso. Planteamiento. Decisión de la sala

1. Planteamiento . El recurso de casación se funda en un motivo único que denuncia la infracción de los arts. 91 y 96 CC y de la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad (se citan las sentencias 624/2011, de 5 de septiembre; 707/2013, de 11 noviembre; 73/2014, de 12 de febrero; y 176/2016, de 17 de marzo).

   Se alega que las partes "[e]n virtud de la autonomía que se les reconocía, alcanzaron un acuerdo con respecto a la atribución de la vivienda familiar, que voluntariamente no quedó sometida a la mayoría de edad de los hijos menores, aun pudiendo, sino al logro de su independencia económico (sic). Y, alcanzaron este acuerdo libre y voluntariamente, siendo posteriormente aprobado judicialmente en la sentencia de divorcio [...]"; que "[l]a doctrina jurisprudencial que determina el fallo de la sentencia recurrida es aplicable sólo a los supuestos en los que se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar por el criterio automático de atribución del artículo 96 del CC, aplicable a su vez cuando no existe acuerdo entre las partes, lo que, a sensu contrario supone que no resulta de consideración cuando la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se fundamentó en el acuerdo consciente, libre y voluntario de las partes, que es el caso que nos ocupa [...]"; y que "[s]ólo las medidas que no contaron con el acuerdo de las partes pueden modificarse ante una alteración sustancial de las circunstancias, lógicamente, con la excepción de los cambios que vengan exigidos por la protección de los menores, que no es el caso [...]".

2. Decisión de la sala. Se estima el motivo.

   La Audiencia considera que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que se acordó en el proceso de divorcio "[e]s un pronunciamiento que si (sic) puede ser objeto de modificación en tanto que desde su adopción la línea jurisprudencial del TS se ha modificado [...]". Cita en ese sentido la sentencia del pleno de esta sala 624/2011, de 5 de septiembre, que fija como doctrina: "que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Y a continuación, revoca la sentencia de primera instancia por no haber seguido este criterio jurisprudencial.

   Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el art. 96 CC (tanto en su redacción anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio, como en la posterior a ella), para decidir a quien corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella procede estar, en primer lugar ("en defecto de" dice la norma), al acuerdo de los cónyuges, que será aprobado por la autoridad judicial salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges ( art. 90 CC).

   Por lo tanto, en el presente caso, habiendo acordado la sentencia de divorcio, en base al consenso de los cónyuges sobre el particular, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores de edad, hasta la independencia económica, a lo acordado por consenso se habrá de estar, a no ser que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges aconsejen la modificación ( art. 90.3 CC), lo que no es el caso, dado que nada se acredita en relación con ello.

   La doctrina que se trae a colación por la Audiencia no resulta de aplicación en el supuesto que analizamos, que se califica, por un lado, por haberse adoptado la medida de forma consensuada, lo que no ocurría en el que fue objeto de la sentencia 624/2011; y por otro lado, por no constatarse la concurrencia de alguna de las condiciones que permitirían su modificación (las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges), lo que también lo separa del que fue objeto de la sentencia aludida, que no fue dictada, como va a serlo esta, en un recurso de casación derivado de un proceso de modificación de medidas.

   La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril).

   En el presente caso, al no haberse probado dicho cambio significativo o cierto, la decisión procedente, con arreglo a las normas de aplicación y siguiendo la doctrina en la que procede enmarcar el supuesto, no era modificar la medida que, de conformidad con lo consensuado por los cónyuges, acordó la sentencia de divorcio sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sino no hacerlo.

   En consecuencia, procede estimar el motivo y con él el recurso interpuesto para, casando la sentencia recurrida y asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia en lo referido a la desestimación total de la demanda.

Costas y depósitos

1. Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

2. Al desestimarse el recurso de apelación de D. Fidel se le imponen las costas de dicho recurso ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

3. Al desestimarse la demanda en su totalidad se condena en las costas de la primera instancia al demandante ( art. 394.1 LEC).

4. Se dispone la devolución de la totalidad de los depósitos constituidos para recurrir por D.ª Adoracion y la pérdida del constituido para el recurso de apelación por D. Fidel ( disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9 LOPJ).