ATS, 20 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/04/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 133/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 133/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 20 de abril de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech.
El procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas, en representación de SOIREF ALMENARA CONSTRUCTIONS S.L., interpone recurso de queja contra el auto de 25 de febrero de 2022, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección de refuerzo), que tuvo por no preparado el recurso de casación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario n.º 259/2020, sobre tributación por IVA.
El pleito de instancia había versado sobre la impugnación, por la mercantil actora, de liquidaciones giradas por IVA, y asimismo contra los acuerdos de imposición de sanción por la comisión de infracciones consistentes en haber dejado de ingresar de la deuda liquidada y en haber determinado o acreditado improcedentemente partidas a compensar o deducir en la cuota de declaraciones futuras.
La Administración rechazó la pretensión de la actora de admitir como deducibles determinadas cuotas soportadas en adquisición de terreno y construcción de un inmueble (vivienda unifamiliar en parcela), al estar tal deducibilidad subordinada a su utilización en operaciones sujetas y no exentas, lo que no era el caso, según criterio de la Administración.
Disconforme con este criterio de la Administración tributaria, la actora invocó su condición de empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, y ya en la demanda adujo un cambio en su perfil empresarial, que de la promoción inmobiliaria en sentido estricto, había pasado a ser la de arriendo de inmuebles con obligación de la parte arrendadora a la prestación de alguno de los servicios complementarios propios de la industria hotelera, tales como los de restaurante, limpieza, lavado de ropa u otros análogos (dato relevante por cuanto que, por excepción a la regla general de exención de los arrendamientos, no están exentos del IVA aquellos que se acompañen de las prestaciones definitorias del alojamiento hotelero).
Sin embargo, la Sala, valorado las circunstancias del caso y los medios de prueba puestos a su disposición, concluyó que "el hecho de haber adquirido un inmueble que por su tipología constructiva evidencia una clara aptitud para ser habitada como morada, como sucede en este caso, a la vista de la descripción efectuada, permite presumir racionalmente que el destino que le espera es su afectación a una operación empresarial exenta de IVA o a un uso desvinculado del tráfico empresarial".
Tal conclusión se basó en las siguientes apreciaciones:
"En efecto: a) en cuanto a la primera fase de su actividad, tal como se puso de manifiesto por la oficina gestora, no consta que el recurrente se haya comportado como un verdadero promotor que pretende efectuar una primera entrega no exenta de la edificación construida. Sin embargo, fuera del dato puramente formal de haberse dado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE, si la edificación se realiza con carácter empresarial, y no como un simple ejercicio de administración del propio patrimonio, se supone que quien se convierte en promotor se dota de una estructura empresarial al efecto, concierta en su nombre los contratos correspondientes con los distintos profesionales, incluidos los de financiación, y sobre todo, anuncia su presencia en el mercado del ramo comparecido como en tal condición.
Y como resumió el TEARA, la acreditación de haber puesto en marcha un proceso real de inserción en el mercado del inmueble, brilla por su ausencia acertando a señalar indicios expresivos de la falta de seriedad de la comercialización del producto inmobiliario: oferta de venta mediante agencia paro sujeta a petición de un precio claramente fuera de mercado, publicidad en sede digital del inmueble parcial y reducida al mínimo, a lo que debe sumarse, la falta de presentación a la Sala de documentos que acrediten los tratos y negociaciones que suelen rodear operaciones de este tipo, aunque no lleguen a consumarse.
b-) en cuanto a la segunda fase, es posible extender el modo de valorar su antecedente. Si ya en fase de promoción y edificación, se advirtió la ausencia de acreditación de los medios personales y materiales contratados por el promotor para el ejercicio de su actividad, e incluso la falta de aportación de los documentos que genera un proyecto empresarial de tal entidad empezando por su elaboración y diseño financiero, lo mismo cabe decir, llegado el momento de valorar el ejercicio por parte de la recurrente de una industria hotelera.
Lo que la recurrente afirma es que arrienda o ha arrendado la vivienda comprometiéndose a prestar al arrendatario servicios los como atención permanente al inquilino cliente, trasporte mediante vehículo con chofer limpieza periódica del inmueble, piscina y jardines, lavandería, cocinera y alimentación, sin embargo, no prueba, ni siquiera indiciariamente como y de que modo ha sido capaz de articular los medios materiales y humanos necesarios para atender los compromisos pactados. Por decirlo de otro modo, no prueba que se haya constituido en un verdadero industrial del hospedaje, asumiendo las obligaciones y cargas inherentes a su desempeño.
La parte recurrente pretende que el Tribunal tenga acreditada su condición de industrial hostelero por su propia palabra, lo cual no se ajusta a los estándares en materia de la carga de la prueba en los procedimientos tributarios."
En cuanto a la sanción impuesta, la Sala, aun reconociendo la necesidad de observar las garantías propias del principio de culpabilidad, consideró, a la vista de los hechos concurrentes, que no cabía considerar justificada una conducta como la apreciada, que "no excede de una simple apariencia formal (como verdadero promotor, extremo en el que se detiene el acuerdo sancionador, por la fecha en que se dicta, o como arrendador hotelero) para justificar la afectación de unas viviendas a un uso no exento de IVA y generador de cuotas devengadas repercutibles".
Habiendo anunciado la parte recurrente su intención de recurrir en casación esta sentencia, mediante el correspondiente escrito de preparación, la Sala de instancia tuvo el recurso por no preparado mediante el auto de 25 de febrero de 2022 (contra el que ahora se ha promovido el presente recurso de queja), por considerar que no se había fundamentado adecuadamente el interés casacional objetivo ( art. 89.2.f] de la ley Jurisdiccional 29/1998 -LJCA-), dado que la parte recurrente pretendía realmente no cuestionar la interpretación del Derecho realizada por el Tribunal, sino la valoración de los hechos concurrentes.
Señala, así, el auto que
"el recurrente pretende, como máximo, impugnar la apreciación del Tribunal sobre el grado de afectación de un inmueble a una actividad empresarial susceptible de devengar IVA, repercutible e ingresable en la Hacienda Pública en la medida en que el artículo 92.Dos de la Ley 37/1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido subordina la deducibilidad a su utilización en operaciones sujetas y no exentas, lo que no deja de ser una cuestión de hecho, a resolver mediante la aplicación de las reglas de la prueba admitidas en Derecho
[...]
el recurso que se pretende preparar, por más que busque el amparo en la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba y al derecho a deducir el IVA soportado se reduce a una simple revisión del error de hecho que la Sala ha podido cometer en la apreciación o valoración de las pruebas a su disposición, con olvido de que la casación no es una nueva instancia, más aun desde la modificación llevada a cabo por la disposición final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
Y la resolución del recurso, que se falla sin que el Tribunal efectué pronunciamiento alguno sobre el alcance o la validez de determinadas normas jurídicas, no trasciende más allá de la esfera jurídica del contribuyente afectado, como sujeto pasivo del IVA.
Se advierte, por una lectura de la sentencia, que en modo alguno la Sala pretende conferir determinado sentido a los artículos 135.2.a) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadidos artículos 92 y 94 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), en relación con el artículo 20.Uno.23º b) e), y desde luego, el fallo no tiene como fundamento la elección de una entre varias interpretaciones posibles de los preceptos referidos, menos aun, es el resultado de examinarlos a la luz de los criterios hermenéuticos previstos en los artículos 12 de la Ley General Tributaria y 3.1 del Código Civil.
Por resumir, la Sala, en modo alguno cuestiona que un destino previsible consistente en la afectación de un inmueble a un uso residencial turístico legitime la deducción del IVA soportado en esta actividad, sino que niega que tal sea la situación de la recurrente, tras apreciar una notoria falta de prueba de su dedicación a la industria del hospedaje, asumiendo las obligaciones y cargas inherentes a su desempeño.
Al presumir sin más la concurrencia de los requisitos determinantes del interés casacional, el recurrente incumple las cargas que establece la ley procesal para tener por preparado el recurso intentado."
La parte recurrente en queja alega que en el caso examinado concurren los supuestos de interés casacional de las letras a), b) y c) del artículo 88.2 LJCA, tal como puso de manifiesto en su escrito de preparación. Insiste en que la jurisprudencia, en casos similares, ha considerado procedente la deducción de cuotas del IVA; y añade que el tratamiento que reciba el presente caso podría proyectarse sobre muchos otros supuestos que podrían hallarse en la misma situación. Sostiene, por tanto, que la decisión sobre la aplicabilidad de las deducciones de cuotas de IVA en este asunto trasciende del caso litigioso. Invoca también el supuesto del art. 88.2.f), al entender que para resolver el caso hay que aplicar normativa comunitaria.
Con carácter previo al examen de las alegaciones expuestas en el recurso de queja, hemos de precisar que descartaremos de nuestro pronunciamiento las razones que se dan sobre la concurrencia del supuesto de interés casacional de la letra f) del art. 88.2 LJCA, por cuanto que tal supuesto no fue invocado en el escrito de preparación, por lo que no cabe citarlo ahora, por primera vez, en a queja
El artículo 89.2.f) LJCA dispone que corresponde a quien prepara el recurso de casación, "(...) especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".
El interés casacional que abre la puerta del recurso de casación es, pues, un interés casacional" objetivo", lo cual implica que "el actual recurso de casación se aparta del caso concreto y de la solución particularizada y se dirige a la solución de situaciones problemáticas generales y potencialmente relevantes para un gran número de situaciones, de modo que sólo se puede estimar presente un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando la interpretación normativa pretendida por la parte tiene una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, sirviendo así el principio de seguridad jurídica exigido por el art. 9.3 de la CE" ( ATS de 26 de septiembre de 2018, RC 2745/2018).
Por tanto, la parte que prepara el recurso de casación debe argumentar que su recurso ostenta la dimensión objetiva propia del interés casacional "para la formación de la jurisprudencia" ( art. 892.f] en relación con el art. 88.1 LJCA).
Desde esta perspectiva, se explica por qué la jurisprudencia constante ha señalado que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada en la instancia está excluida de la casación, ex art. 87 bis LJCA.
Ciertamente, la exclusión de los recursos de casación que únicamente pretenden someter a discusión la valoración de la prueba efectuada en la instancia responde a la lógica jurídica de la nueva regulación de este recurso extraordinario, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, en cuya virtud resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito.
Ha dicho asimismo la jurisprudencia reiterada que si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión.
Tal es el caso que ahora nos ocupa, pues, como bien dice el auto impugnado, la sentencia aquí concernida no discute ni rechaza la deducibilidad de las cuotas soportadas en los supuestos normativos a que la demanda se refería. Lo que pasa es que la sentencia rechaza que tales supuestos se den en el caso, a la vista de la prueba practicada, que lleva al Tribunal a concluir que no puede considerarse acreditado que el inmueble en cuestión fuera a destinarse a una actividad que permitiera tal deducción.
Así las cosas, lo que realmente pretende la parte recurrente en su escrito de preparación, bajo la apariencia de una discusión planteada en términos jurídicos, es someter a discusión esa valoración de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal de instancia, lo cual está, como hemos explicado, excluido del recurso de casación.
En definitiva, la parte recurrente está haciendo supuesto de la cuestión, porque para poder aplicar tanto la normativa estatal, como comunitaria alegada como infringida, intenta sortear la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal, que resultó determinante del fallo desestimatorio de la demanda.
No ha lugar a imponer las costas procesales, al no estar prevista en el recurso de queja la intervención de ninguna parte como recurrida.
Desestimar el recurso de queja n.º 133/2022, interpuesto por la representación procesal de SOIREF ALMENARA CONSTRUCTIONS S.L. contra el auto de 25 de febrero de 2022, de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección de refuerzo), dictado en el procedimiento ordinario n.º 259/2020; y, en consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal para su constancia en los autos. Sin costas.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
