STSJ Comunidad de Madrid 106/2022, 16 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 106/2022 |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0027951
Procedimiento Asunto penal 75/2022 (Recurso de Apelación 57/2022)
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D./Dña. Esmeralda
PROCURADOR D./Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ
Apelado: D./Dña. Octavio
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 106/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Doña María José Rodríguez Dupla
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Doña M. Ángeles Barreiro Avellaneda
Doña María Teresa Chacón Alonso
En Madrid, a 16 de marzo de 2022
Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos sumarios 1252/2021 procedentes de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, -registrado como Asunto penal 75/2022 - en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Octavio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso contra la sentencia núm. 678/2021, de 3 de diciembre, seguida por delito de abuso sexual.
Ostenta la representación del mencionado el Procurador de los Tribunales don Miguel Lozano Sánchez y su defensa la Letrada doña Cristina Rodríguez Toja.
Ha intervenido como acusación particular doña Esmeralda representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esperanza Aparicio Flórez asistida de la Letrada doña Carmen Álvarez Marcos, que actúa como parte recurrente en la presente fase.
La Sra. Barreiro Avellaneda expresa el parecer del tribunal,
Celebrado juicio oral ante la Sección 26ª correspondiente al rollo de los sumarios 1252/2021 que a su vez dimana de las diligencias previas transformadas en sumario núm. 39/20 desde el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
«‹ Octavio, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1999, sin antecedentes penales, conoció a la menor Mariana. nacida el NUM002 de 2005, en el verano de 2006, en un campamento, en el cual él era monitor y la menor asistente. Ambos vuelven a coincidir y relacionarse a través de un grupo de amigos comunes en un parque de la zona donde viven y con posterioridad en el instituto " DIRECCION000" de Madrid, al que ambos acudían, en el curso de 2017/2018 y 2018/2019.
En el verano de 2018 los padres de la menor vieron en el Instagram de esta, unas fotografías y comentarios que podían dar a entender que Mariana y Octavio tenían una relación sentimental, por lo que los padres a través de la dirección del Instituto instaron a Octavio a cesar en la relación, manifestando este que la misma sólo era de amistad.
No ha resultado probado que en fecha no determinada de diciembre de 2018, en el transcurso de una fiesta en el domicilio de Octavio, este y Mariana. mantuvieran de forma voluntaria relaciones sexuales completas con penetración vaginal.
Por auto de 26 de febrero de 2019, el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, acordó la prohibición a Octavio de aproximarse a menos de 50 m de Mariana. del centro donde estudia así como de cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la instrucción de la causa.«‹
Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
‹ QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Octavio del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.
›
En defensa de la acusación particular fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la resolución, con dictado de un pronunciamiento de condena en los términos de sus conclusiones definitivas.
El recurso ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Defensa del acusado.
En diligencia de constancia de 15 de febrero de 2022 se tuvieron por recibidas las actuaciones, previo su reparto en la oficina de registro del TSJM; en diligencia de ordenación (DIOR) de la misma fechase acordó formar rollo de Sala de apelación, se procedió a la designación de Magistrado ponente y a determinar la formación del tribunal, según el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre.
Se procedió en DIOR ulterior a fijar el señalamiento para la deliberación y fallo de la pendencia el día 15 de los corrientes, lo que ha tenido efecto.
Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS: SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA .
1.Como motivo de inicio la acusación particular plantea en su recurso que se habría producido vulneración del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la dispensa de declarar a los cónyuges o persona unida a procesado por relación de hecho análoga a la matrimonial. En el momento de la vista Mariana a la sazón de dieciséis años manifestó que no tenía relación alguna con el acusado desde que se acordó la orden de alejamiento de Octavio respecto de ella, en 2017(sic).
Aborda en la misma línea que el acusado ha negado la existencia de relación sentimental y que por las manifestaciones de los testigos, amigas de Mariana, la relación en todo caso no sería pública, duradera ni persistente. Cita en apoyo de su tesis doctrina legal en cuanto que la dispensa se supedita a que la situación de pareja persista en el tiempo; si se ha interrumpido la relación no es aplicable ( STS 13/2009).
Interesaba la nulidad de la vista del juicio, por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por vulneración de las garantías procesales y del derecho a la prueba.
Subsidiariamente, la instancia debiera haber valorado la declaración efectuada en fase de instrucción, lo que habría dado lugar a la aplicación del artículo 183 1 y 3 del Código Penal, y consiguiente condena al acusado por un delito de abuso sexual, lo que se trata extensamente en el siguiente motivo. Denunciando el error facti y consiguiente error iuris por infracción legal al no aplicar el artículo 181.1 y 3 del Código Penal, al haber acontecido una relación sexual de un mayor de 18 años con una menor de 16 años mediando penetración.
Versa adicionalmente el recurso invocando el error en la apreciación de la prueba. De un lado, el otorgamiento de la dispensa impidió que se pudiera ratificar la menor en su declaración, lo que se relaciona con el último argumento supra, sin que se haya tenido en cuenta la declaración de la madre a quien espontáneamente le había reconocido su hija que había tenido relaciones sexuales con el acusado. Sobre este presupuesto, la testigo está exenta del deber de declarar.
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, alcanza a las personas que estén unidas o haya estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el artículo 416 de la LECrim, salvo en hechos posteriores al cese de la situación análoga lo que no es el caso, pues la menor afirmó en Instrucción que su relación terminó cuando " me pillaron" véase febrero de 219 siendo que se fijan en la denuncia el delito de abuso sexual cometido en diciembre de 2018. Se exceptuaba el supuesto de personación del testigo como acusación particular.
El Acuerdo de 23 de enero de 2018, establece que el acogimiento a la dispensa del deber de declarar, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigoaunque se hubieren efectuado con contradicción amplía impidiendo rescatar declaraciones realizadas en fase de Instrucción, lo que acontece en el supuesto que nos ocupa.
Como nos muestra la STS 557/2016, de 23 de junio, entre otras las ya citadas por el órgano sometido a examen STSS 752/21, 329/21 y 342/21, es imperativa la aplicación por los órganos judiciales sucesivamente competentes en un proceso del art. 416 de la LECriminal, en estas referidas a los descendientes como en la primera que glosamos «‹estarán dispensados de declarar los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente , y que el Juez de Instrucción advertirá al testigo comprendido en tal dispensa de que no tiene obligación de declarar contra el procesado, pero que pueda efectuar las manifestaciones que estime oportunas, las que serán recogidas.
No es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar, ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que dispensa el art. 39 de la Constitución, así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416 LECriminal.
De ello se deriva que con carácter vinculante, antes de proceder a la declaración de la persona que pueda estar protegida por tal dispensa, debe ser instruido precisa y concretamente por quien va a recibirle tal declaración, y ello se mantiene en todas y cada una de las declaraciones que pueda prestar , por tanto el deber de instruirle es predicable para la policía en fase de atestado policial , al Juez de Instrucción en fase de la encuesta judicial , y por el...
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