ATS, 20 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/04/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 17/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LA CORUÑA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: CMB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 17/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 20 de abril de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Salvador y Dª Elisenda presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 379/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 93/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Coruña.
Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora Dª Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de D. Salvador y Dª Elisenda, presentó escrito ante esta Sala de fecha 2 de enero de 2020 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presento escrito ante esta Sala de fecha 9 de enero de 2020, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 9 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2022 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2022 entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2022 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Salvador y Dª Elisenda se dirigen contra Banco Pastor, S.A., en ejercicio de las acciones de nulidad absoluta, anulabilidad por error en el consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios de la suscripción de "Participaciones Preferentes de Banco Pastor" por un total de 30.000 euros, suscritas el día 2 de abril de 2009 y el canje voluntario de dichas Participaciones Preferentes en "Bonos Convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. 1/2012, suscrita el 4 de abril de 2012, así como el canje de bonos por acciones el día 27 de enero de 2014. Apoya tales pretensiones en que la entidad bancaria no le informó sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. Reclama la cantidad de 30.000 euros.
La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. En concreto indica que no existe nulidad absoluta, que la acción de anulabilidad se encuentra caducada, por cuanto el canje voluntario se realizó el 2 de abril de 2012 y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sus Sentencias 12 de enero de 2015 y 7 de julio de 2015, conforme a las cuales el dies a quo debe de comenzar el día en que el cliente tuvo cabal conocimiento de la existencia del error, que para la entidad bancaria se fija en el día en el que el cliente se acogió al canje voluntario -2 de abril de 2012-, por lo que habiéndose presentado la demanda el día 26 de enero de 2018, la acción se encuentra caducada o convalidada. También se alega prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamente ejercitada. Sobre el fondo del asunto, se reconoce que el día 2 de abril de 2009 se suscribieron Participaciones Preferentes de Banco Pastor por un total de 30.000 euros. Se procedió el día 4 de abril de 2012 al canje voluntario de todas estas participaciones por "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2012. Finalmente, el 27 de enero de 2014 dichos Bonos Subordinados fueron objeto de canje en acciones por un valor total de 33.512,65 euros. Se indica que se explicó el producto, así como el funcionamiento del mismo y que la pérdida de su valor obedece a la negativa evolución del mercado. Se dice que la propia existencia de un canje obligatorio no oculta la naturaleza del producto y su transformación a renta variable de un producto que inicialmente era de renta fija. Se afirma que la entidad financiera fue escrupulosa en el cumplimiento del deber de información (realización del test de conveniencia, entrega del tríptico resumen de las condiciones de la emisión y orden de suscripción) y que al tiempo de la contratación la demandante poseía una experiencia financiera, habiendo adquirido acciones de forma continua. Se señala que la entidad financiera no ha realizado labores de asesoramiento y que el cliente contrató el producto por la alta rentabilidad que le ofrecía. Se solicita la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
La sentencia de primera instancia, tras rechazar la caducidad de la acción, estima la demanda, declarando la nulidad de la suscripción de "Participaciones Preferentes de Banco Pastor" por un total de 30.000 euros, suscritas el día 2 de abril de 2009 y el canje voluntario de dichas Participaciones Preferentes en "Bonos Convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. 1/2012, suscrita el 4 de abril de 2012, así como el canje de bonos por acciones el día 27 de enero de 2014, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 30.000 euros, más los intereses legales que correspondan y acordar la restitución por parte de la demandante o, en su caso, compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro, así como la restitución por parte de la demandante o, en su caso, compensación de los importes percibidos por la venta de acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferentes o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta. Dicha resolución estima que la entidad bancaria ha incumplido sus obligaciones de información sobre aspectos esenciales de ese producto financiero, así como sobre el riesgo asumido, viciando consentimiento del demandante.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander, S.A. como sucesor del inicial demandado, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña que hoy es objeto de presente recurso de casación. Dicha resolución estimó el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial, en su Fundamento de Derecho Tercero, rechaza la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, pues con el canje conversión de 27 de enero de 2014 se obtuvieron 33.517,77 €, siendo una decisión del cliente permanecer con las acciones, producto complejo, formando parte del acervo de común conocimiento que las acciones fluctúan en el mercado, no pudiendo hacer derivar al Banco las consecuencias de tal oscilación, pues véase que transcurrieron más de tres años hasta que la Junta única de resolución (JUR) DE 7 de junio de 2017 adoptó la decisión de amortizar las acciones, siendo el fondo de reestructuración ordenada bancaria (fondo), el organismo encargado de implantar tal decisión, atendiendo a los mecanismos jurídicos normativos europeos y nacionales, estando previsto en la Ley 11/2015 art. 37.26 que en relación al titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado y que "no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados". Lo percibido fue más de lo invertido a fecha de canje, por lo que no procedería nunca la acción indemnizatoria de la anulabilidad; y menos aún la subsidiariamente ejercitada de daños y perjuicios (12.262,82 € de intereses y a fecha de conversión de bonos en acciones 33.517,65 €).
Recurre en casación la parte demandante, D. Salvador y Dª Elisenda.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos de casación.
En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 435/2017 de 11 de julio, 259/2009 de 15 de abril, 375/2010 de 17 de junio, 190/2018 de 5 abril, 382/2019 de 2 julio, 421/2018 de 4 de julio y 89//2018, de 19 de febrero. También alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la materia, indicando que así mientras algunas Audiencias entienden que declarada la nulidad de un contrato bancario como éste, no proceden los efectos restitutorios, debido a que en fecha de canje el valor de las acciones era superior al inicialmente suscrito por el producto, otras Audiencias sin embargo, entienden que, cuando el canje de las acciones derive de un contrato viciado de nulidad, dicha nulidad se extiende a la orden de canje, por lo que no puede perjudicarle, no produce efectos. Habrá de reponerse al cliente a la situación patrimonial que tenía antes de celebrado el contrato que deviene nulo, por lo que no se podrá atenderse a los posteriores incrementos o disminución de valor de las acciones, pues de otro modo se estaría vulnerando el principio de la restitutio in integrum y se generaría un enriquecimiento injusto para una de las partes. Argumenta la parte recurrente que para determinar el perjuicio habrá de tomarse el valor que tenían las acciones en el momento que las mismas se pierden, es decir en el momento que se produce su amortización por el FROB y salen de la esfera jurídica de los demandantes. Añade que el hecho de que las acciones recibidas tras el canje hayan desaparecido no es un evento que deba achacarse a la conducta culposa de los demandantes. Termina solicitando que se declare que procede devolver a la parte demandante la inversión inicial con sus intereses legales desde la fecha de la suscripción del contrato nulo, compensándose o restándole los rendimientos percibidos con sus intereses legales desde cada fecha de pago, los rendimientos obtenidos de las acciones y sus intereses, y por último minorando el valor de cotización de las acciones en la fecha que desaparecen de la esfera patrimonial de la actora, esto es, con la amortización efectuada en junio de 2017, sin que sea lícito por tanto retrotraer esta valoración a la fecha de canje
En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1.101; 1.106; 1.107 y 1.108 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las entidades financieras. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 382/2019 de 2 julio, 421/2018 de 4 julio, 23/2019, de 16 de enero, 486/2019 de 20 de septiembre, 342/2019 de 13 junio, 666/2016 de 14 de noviembre, 754/2014 de 30 de diciembre, así como la Sentencia del Pleno, 89/2018, de 19 de febrero. A lo largo del motivo la parte recurrente afirma que resulta improcedente tomar el día del canje por acciones como fecha de referencia para calcular el quantum indemnizatorio, el cual vendrá determinado por el valor de la inversión minorado por el valor recuperado por la venta de las acciones o, en su defecto, de no haberse procedido a la venta, minorado por el valor a que ha quedado reducido el producto, habiendo de estar a la fecha en la que se produzca y materialice de forma efectiva el perjuicio económico, y que no es otro que el momento de la suspensión de la cotización de las acciones en junio de 2017. Igualmente alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la materia pues mientras distintas Audiencias Provinciales razonan que, como la sentencia recurrida, no procede la indemnización de daños y perjuicios al entender que no existía perjuicio económico a fecha de canje, algunas Salas cuantifican la indemnización teniendo en cuenta el valor de las acciones a fecha de interposición de demanda, y otras incluso postergan el cálculo para ejecución de Sentencia.
Por último, en el motivo tercero, tras citar como infringido el artículo 79 Bis de la Ley del Mercado de Valores, así como los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la imputación del daño. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 382/2019 de 2 julio, 257/2004 de 26 marzo, 2/2004 de 22 enero, 40/2009, 1118/2008 de 19 noviembre, 123/2015 de 4 marzo, 307/2016 de 11 mayo, 1091/2007 de 10 de octubre, 905/2011 de 30 noviembre. Alega la parte recurrente que el comportamiento de las acciones no puede ser achacado a la conducta de los demandantes sino a la conducta negligente de la entidad, la cual, no comunicó a los demandantes su verdadera situación para que éstos pudiesen tomar una decisión calmada y en base a toda la información disponible, concluyendo que la determinación del daño a indemnizar debe alcanzar a toda la pérdida sufrida por el perjudicado, que se cuantifica en el importe inicial suscrito menos los rendimientos percibidos, y menos el valor a que han quedado reducidas las acciones, que es de cero euros tras la amortización obligatoria de junio de 2017.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente y por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC).
Las cuestiones planteadas en los tres motivos en que se articula el recurso ya han sido tratadas por esta Sala indicando el momento al que ha de estarse para la determinación del daño en este tipo de productos, más en concreto en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, se establece que "[...] el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores. Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles [...]".
Aplicada tal doctrina ningún perjuicio se ocasionó a la parte recurrente, tal y como indica la sentencia ahora recurrida, pues efectuada una inversión por importe de 30.000 euros, con el canje conversión de 27 de enero de 2014 se obtuvieron 33.517,77 €, con lo que lo percibido al momento del canje excede de aquella inversión, no existiendo el daño pretendido.
En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala, limitándose a aplicar la jurisprudencia vigente en la materia.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Atendiendo que a la fecha de interposición del recurso, diciembre de 2019, aun no se había dictado la sentencia que sirven de sustento a esta resolución, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas .
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador y Dª Elisenda contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 379/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 93/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Coruña.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
