ATS, 20 de Abril de 2022

La entidad ASV Funeser, S.L., Sociedad Unipersonal (ASV) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 2 de mayo de 2018, que declara acreditada la comisión de una infracción única y continuada del artículo 2.2.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), de abuso de posición de dominio, consistente en la denegación injustificada a satisfacer la demanda de prestación de servicios de sala velatorio en los tanatorios de Nerja, Campillos y Loja a Grupo Sur, Gestiones Funerarias, S.L., y le impone una multa de 521.044 €.

El recurso, tramitado con el n.º 367/2018, fue estimado en parte por sentencia de 1 de febrero de 2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, que revoca la resolución recurrida en el único sentido de considerar cometida una infracción grave que debe sancionarse con el 5% de volumen total de negocios de la empresa en los términos expuestos en su fundamento noveno.

Pone de manifiesto que la demandante interpuso un recurso (rec. 550/2017) contra la resolución de 13 de septiembre de 2017 del Consejo de Defensa de la Competencia, por el que se inadmitía el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación del Director de 3 de noviembre de 2015, las actuaciones inspectoras desarrolladas el 13 de noviembre de 2015 y el pliego de concreción de hechos de 5 de junio de 2017, y que en dicho recurso ha recaído sentencia desestimatoria de 26 de febrero de 2019, en la que se concluye que no ha habido indefensión para el actor por el dictado de la Orden de Investigación ni por las pruebas entonces obtenidas, remitiéndose a los razonamientos de aquella sentencia.

Por otra parte, la sentencia, partiendo de los pronunciamientos de la STS de 10 de diciembre de 2019 (RCA 6629/2018), considera que la actora ostenta una posición de dominio en el mercado, al quedar acreditado que, dado que el mercado es local y en cada uno de los municipios existía un único tanatorio, la cuota de mercado que ostentaba la recurrente era del 100%; a estos efectos, considera que el mercado es de carácter local, en cuanto hay que analizarlo desde la perspectiva del usuario; respecto del carácter esencial del servicio prestado, la resolución analiza la posible existencia de barreras en la entrada en el mercado de una competencia potencial que dificultan su implantación en tiempo razonable, aludiendo a las barreras normativas, de naturaleza urbanística y de carácter técnico y económico.

Continúa razonando que carecen de virtualidad anulatoria las alegaciones relativas a las pruebas tenidas en cuenta para apreciar la comisión de las infracciones imputadas. Así, partiendo que la recurrente no negó los hechos en ningún momento, sin que se centró desde el inicio del procedimiento sancionador en tratar de justificar que su conducta estaba permitida, concluye que no puede admitirse la pretendida invalidez de la prueba tomada por la Administración consistente en la grabación que por parte de la empresa denunciante se realiza de la llamada en la que solicita el servicio de tanatorio que se le deniega, la cual se lleva a cabo en presencia de funcionario público que da fe de su contenido y con todas las garantías, por lo que resultan intrascendentes las alegaciones sobre supuestas vulneraciones de derechos fundamentales o las consideraciones sobre los términos de las denuncias formuladas por la codemandada. Añade que los pretendidos límites a que alude la parte actora carecen de cobertura, en la medida en que los mismos llevarían a privar de toda eficacia a las actuaciones que se llevan a cabo en la información reservada, previamente al inicio del procedimiento sancionador.

Tras concluir que estamos ante una infracción única y continuada, la sentencia trata sobre si la conducta debe calificarse de grave o muy grave, y, aunque no duda que la actora tiene una cuota de mercado próxima al monopolio, sin embargo, entiende que, a los efectos de calificar como muy grave la infracción, ha de tomarse en consideración el concepto más amplio de monopolio del sector; es decir, no se debe considerar, a estos efectos, que la actora ejerza una posición de monopolio local, sino en un más general del mercado nacional, por lo que concluye que la infracción debe calificarse como grave, que debe sancionarse con el 5% del volumen total de negocios de la empresa en las provincias donde se ha producido la infracción.

Por último, y tras rechazar que exista prescripción, concluye, en cuanto a la proporcionalidad, que el volumen total de negocios de la empresa hay que entender que se refiere al mercado total en el ámbito geográfico en el que se ha producido la infracción, esto es, en la provincia en que se cometió la infracción -Granada y Málaga-.

Notificada la sentencia, se han preparado sendos recursos de casación por las representaciones procesales de ASV y de la Junta de Andalucía.

(i) Recurso de casación preparado por ASV Funeser, S.L., Sociedad Unipersonal: Denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 27.3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y del artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, así como la jurisprudencia sobre la práctica de inspecciones en materia de competencia, y vulneración del derecho de defensa. Alega que el artículo 27.3 de la Ley 3/2013 no recoge, entre las potestades de inspección, la posibilidad de que se pueda ordenar al denunciante la realización de llamadas telefónicas al sujeto inspeccionado, solicitando además la prestación de servicios ficticios con la finalidad, no ya de verificar los hechos denunciados, sino de provocar en ese momento la comisión de unos hechos nuevos que posteriormente se imputarán como constitutivos de una infracción a la entidad inspeccionada, y proceder, además, a la grabación de esas conversaciones. Añade que la Constitución recoge en su artículo 24.2 los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, derechos que están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia. Además, continúa, la Autoridad de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) incumplió con los requisitos exigidos por el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, dado que, con carácter previo al inicio de la inspección, debería haber presentado al sujeto inspeccionado la orden de investigación que le facultaba a llevar a cabo la inspección, debiendo informarle del objeto de la investigación, de los derechos de recurso que le asistían en caso de disconformidad y los deberes a los que estaba sometido, así como de las consecuencias que podrían originarse en el caos de no colaborar con al ADCA.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 24 CE y del artículo 218 LEC, al apreciar una violación del artículo 2.2.c) LDC sin entrar a valorar la prueba pericial admitida y practicada y que acreditaría que en las localidades de Nerja, Loja y Campillos resultaba perfectamente viable la construcción de tanatorios adicionales a las instalaciones de ASV.

Y, en tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 63.1 LDC en relación con el artículo 64 del mismo texto legal, y la prohibición del principio de reformatio in peius, al imponer a ASV una sanción superior a la establecida en la resolución recurrida. Alega que el porcentaje del 5% en el caso de sanciones graves solo puede aplicarse a las conductas más graves, y en este caso difícilmente puede sostenerse que la conducta que se atribuye a ASV sea merecedora del mayor reproche sancionador que resulta de aplicación a las infracciones graves en la medida en que la resolución recurrida, aunque consideró que la conducta había de calificarse como muy grave, sin embargo, entendió que el tipo sancionador aplicable debía ser del 0,9%.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, la recurrente invoca los supuestos contemplados en las letras a), b) y c) del artículo 88.2 LJCA.

(ii) Recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía: Denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 2.1 y 62 LDC. Alega que la Sala de instancia, al no considerar cometida una infracción muy grave a pesar de entender que el mercado relevante en el que se produce el abuso es local, en el que la sancionada ostenta una posición dominante cuasimonopolística, contraría la letra y el espíritu de las normas, estableciendo una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales. Añade que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la relación entre el mercado relevante en el que se tiene una posición de dominio a efectos del artículo 2 LDC, y aquel en que se ha de medir la cuota a los efectos de los artículos 62.4.b) y 62.3 LDC.

Y, en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 63.1 LDC, al considerar la sentencia recurrida el volumen de negocios en el ámbito geográfico en que se ha producido la infracción, y no la totalidad del importe del volumen de negocio de la sancionada, lo que atenta gravemente a los intereses generales, establece una doctrina susceptible de múltiples reiteraciones, y se aparta del criterio expresado por la STS de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013).

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de octubre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado, en concepto de partes tanto recurrentes como recurridas, la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y la mercantil ASV Funeser, S.L.U., representada por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes, quien se opone a la admisión del recurso preparado por la Junta de Andalucía. También se persona, en concepto de parte recurrida, la mercantil Grupo Sur Gestiones Funerarias, S.L., representada por la procuradora D.ª Claudia Lilian Rodríguez Prieto.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

Como resulta de los antecedentes de esta resolución, el debate promovido en la instancia se proyecta sobre la conformidad a derecho de la sanción impuesta por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía y confirmada (excepto en lo atinente a la calificación de muy grave de la conducta) por la sentencia que se impugna. En particular, y por lo que a este recurso de casación interesa, considera la Sala de instancia, en primer lugar, que resultan intrascendentes las alegaciones sobre supuestas vulneraciones de derechos fundamentales en relación con la prueba tomada en consideración por la Administración -consistente en la grabación que por parte de la empresa denunciante se realiza de la llamada en la que solicita el servicio de tanatorio que se le deniega-, pues la misma se lleva a cabo en presencia de funcionario público que da fe de su contenido y con todas las garantías, y porque los pretendidos límites a que alude la parte actora carecen de cobertura, en la medida en que los mismos llevarían a privar de toda eficacia a las actuaciones que se llevan a cabo en la información reservada, previamente al inicio del procedimiento sancionador. Y, en segundo lugar, que la recurrente en la instancia ostentaba una posición de dominio en el mercado; que la infracción debe calificarse como grave, considerando que el concepto de monopolio hay que entenderlo referido al ámbito más general del mercado nacional; y que la infracción debe sancionarse con el 5% del volumen total de negocios de la empresa en las provincias donde se ha producido la infracción.

La primera cuestión que plantea la recurrente ASV Funeser, S.L.U., que pone en relación con el contenido de las órdenes de investigación, es si entre las potestades de inspección que los artículos 27 de la Ley 3/2013 y 13 del Real Decreto 261/2008 atribuye al personal de la CNMC, se encuentra la posibilidad de ordenar a la denunciante la grabación, en presencia del funcionario de la CNMC, de llamadas telefónicas a la denunciada con la finalidad de acreditar los hechos denunciados.

Pues bien, aunque existe bastante jurisprudencia sobre el contenido y el alcance de la motivación de las órdenes de investigación, en particular, sobre el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa formuladas por la CNMC, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, sin embargo, los pronunciamientos existentes se referían a supuestos o realidades distintas de la ahora examinada, razón por la que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión. Además, no cabe duda de que trasciende del caso concreto objeto del proceso, por lo que también concurre, a nuestro juicio, la circunstancia prevista en el artículo 88.2.c) LJCA.

Por lo tanto, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de ASV Funeser, S.L.U., lo que hace innecesario el pronunciamiento de esta Sala sobre las demás cuestiones alegadas por dicha recurrente.

Por su parte, la Junta de Andalucía, también recurrente, plantea como primera cuestión cuál es el mercado relevante en el que se tiene una posición de dominio a efectos del artículo 2 LDC, y aquel en que se ha de medir la cuota a los efectos de los artículos 62.3.b) y 62.4.b) LDC.

Se invoca implícitamente la letra a) del artículo 88.3 LJCA. Ahora bien, dicha presunción no es, sin embargo, absoluta. El propio precepto, en su apartado final, prevé la posibilidad de inadmitir el recurso por auto motivado cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Tal como apuntamos en el auto de 10 de abril de 2017 (RCA 225/2017) por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso. Asimismo, la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema.

Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, hemos de concluir que esta cuestión debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En efecto, y como alega la representación procesal de ASV al oponerse a la admisión del recurso de casación de la Junta de Andalucía, la sentencia atiende al concepto de monopolio a efectos de calificar la sanción como grave o muy grave, teniendo en cuenta la redacción del artículo 62 LDC antes de la modificación operada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, cuyo apartado 3.b) tipificaba como infracciones graves "El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 que no tenga la consideración de muy grave", y cuyo apartado 4.b) tipificaba como infracciones muy graves "El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos". En cambio, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 7/2021, el artículo 62 LDC ya no diferencia entre infracciones graves y muy graves las conductas consistentes en el abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2, considerándolas en todo caso como infracciones muy graves, ex artículo 62.4.b) LDC, que establece que son infracciones muy graves "El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de esta ley y en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea". Por ello, la cuestión interpretativa del Derecho planteada no resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros, sin que la Junta de Andalucía haya alegado ni justificado que, pese a la modificación legal acaecida, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.

Y la segunda cuestión planteada es la atinente al volumen de negocios que debe tomarse en consideración a efectos de cuantificar la sanción, cuestión sobre la que existe suficiente jurisprudencia -por todas, SSTS de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013), y 30 de enero de 2015 (RC 2793/2013)-, sin que se invoque, ni esta Sala considere necesario, reforzar, clarificar, matizar o revisar la jurisprudencia existente, por lo que la admisión del recurso sobre esta cuestión únicamente supondría la aplicación de la indicada jurisprudencia y doctrina constitucional al caso concreto aquí planteado.

Teniendo en cuenta lo expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos, procede, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación preparado por la representación procesal de la Junta de Andalucía, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, ello debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso -ASV Funeser, S.L.U.-, sin que devengue constas Grupo Sur Gestiones Funerarias, S.L., habida cuenta que en la instancia litigó como demandada, en la misma posición procesal que la Junta de Andalucía.

Y, en segundo lugar, procede la admisión del recurso de casación preparado por la representación procesal de ASV Funeser, S.L., Sociedad Unipersonal, y, en cumplimiento del artículo 90.4 LJCA identificamos como cuestión revestida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la consistente en determinar si entre las potestades de inspección que los artículos 27 de la Ley 3/2013 y 13 del Real Decreto 261/2008 atribuye al personal de la CNMC, se encuentra la posibilidad de ordenar a la denunciante la grabación, en presencia del funcionario de la CNMC, de llamadas telefónicas a la denunciada con la finalidad de acreditar los hechos denunciados.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.