STSJ Andalucía 164/2021, 1 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 164/2021 |
| Fecha | 01 Febrero 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 367/2018
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Pedro Luis Roás Martín
---------------------------------- En la Ciudad de Sevilla a Uno de Febrero de 2.021. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido en el encabezamiento interpuesto por ASV FUNESER, S.L. Sociedad Unipersonal ("ASV") representada por el Procurador Sr. Gordillo Alcalá y defendida por la Letrada Sra. Carrasco del Olmo. Es parte demandada la Junta de Andalucía, que actúa representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico. Es codemandada GRUPO SUR GESTIONES FUNERARIAS S.L. representada por la Procuradora Sra- Rodríguez Prieto y defendida por el Letrado Sr. Aguirre Montes.
La cuantía del recurso es 521.044 euros. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.
El recurso se interpuso contra la resolución que se refiere en el fundamento de derecho primero.
En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado y acceda a la solicitud formulada.
En su contestación a la demanda la codemandada solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.
Se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.
Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Uno de Febrero de 2.021.
Se impugna la resolución dictada por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 2 de mayo de 2018 en el Expediente ES-09/2016 que declara acreditada la comisión por parte de ASV de una infracción única y continuada del artículo 2.2 apartado c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (" LDC ") que se habría extendido desde el 3 de abril de 2014 e impone una multa que asciende a 521.044 euros y que ha consistido en abuso de posición de dominio en todo o parte del mercado nacional por La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
Plantea la demandante que nos hallamos ante un conflicto meramente privado: el acceso a unos tanatorios -en los que la inversión ha sido de la demandante-, por parte de terceros que nada han invertido en ellos. El uso de los velatorios por parte de otras empresas funerarias es lo que aquí se debate. En todo caso, la pretendida negativa de la demandante al acceso a los tanatorios solo afecta a una empresa funeraria, la denunciante, de las varias que operan en los municipios a los que se refiere la denuncia. No hay pues un problema de cierre de mercado o de exclusión, sino meramente privado entre dos empresas.
Sobre esta base, pretende la demandante la anulación de la resolución recurrida, en primer lugar por no respetarse el plazo máximo de 18 meses para la tramitación del procedimiento ( art. 36 LDC).
El procedimiento sancionador se incoó diez meses después de la primera inspección realizada, sin que en ese periodo se llevara a cabo ninguna actuación.
Entendemos, con la administración demandada que, conforme a la sentencia de 14 de junio de 2013, " Sobre el cómputo de este plazo de duración del procedimiento sancionador en sentido estricto, y la influencia o consecuencias sobre ese cómputo del período previo de actuaciones de información reservada, tenemos en cuenta la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 diciembre 2007 ( RJ 2008, 370 ) (recurso de casación 1907/2005 )... "que no puede admitirse que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos máximos aplicables al procedimiento sancionador propiamente dicho, que es el único sujeto a las exigencias de caducidad", y añade el TS que 'En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad".
En este caso, ni se alega por la parte recurrente, ni se aprecia por la Sala, que se haya producido esa desnaturalización de la información reservada... considerando la Sala que tales actuaciones tenían por finalidad corroborar y precisar la noticia de la posible infracción recibida con la denuncia, sin que en el curso de la información reservada se practicaran actuaciones reservadas al marco del procedimiento sancionador, por lo que debe concluirse que, como decía la STS de 26/12/2007 (RJ 2008, 370) citada, en este caso '...la mayor o menor duración de la fase preliminar no lleva aparejada la caducidad del procedimiento ulterior...'."
Y desde luego no se ha probado la artificiosidad o desnaturalización de aquellas actuaciones preliminares, encaminadas desde luego a acreditar la necesidad y oportunidad de incoar un expediente sancionador, como finalmente se hizo.
Es de destacar que la demandante interpuso un recurso (R. 550/2017), contra la resolución de 13 de septiembre de 2017 del Consejo de Defensa de la Competencia por el que se inadmitía el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación del Director de 3 de noviembre de 2015, las actuaciones inspectoras desarrollada el 13 de noviembre de 2015 y el pliego de concreción de hechos de 5 de junio de 2017. En dicho recurso ha recaído sentencia desestimatoria (S. 26/2/2019) en la que se concluye con no ha existido indefensión para el actor por el dictado de la Orden de investigación ni por las pruebas entonces obtenidas. Nos remitimos a los razonamientos de aquella sentencia para desestimar ahora los alegatos referidos a dichas diligencias y sus eventuales defectos que, como dijimos, no han generado indefensión pues la parte desde la incoacción del procedimiento sancionador ha conocido los hechos, las pruebas existentes y ha podido alegar al respecto.
La Resolución recurrida, sostiene la demandante, es nula por vulnerar el artículo 2.2.c) de la LDC y la interpretación que de este artículo se ha realizado por la jurisprudencia, al realizar una incorrecta definición de los mercados afectados y considerar erróneamente que los tanatorios propiedad de ASV en los municipios de Nerja, Loja y Campillos constituyen instalaciones esenciales y es que para que a una infraestructura pueda otorgársele la consideración de instalación esencial en un determinado mercado es necesario que resulte prácticamente imposible replicar dicho servicio o infraestructura y que el acceso a la misma resulte absolutamente imprescindible para la prestación de servicios por parte de los competidores en el mercado de que se trate, de forma que la denegación de acceso a dicha infraestructura o servicio suponga una limitación seria y permanente de la actuación del competidor en el mercado (vid., por ejemplo, la Sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 1998, asunto C-7/1997 Oscar Bronner contra Mediaprint y otros). En este sentido se ha
pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 7391), en virtud de la cual:
" Aparece la obligación de dar acceso a un bien o servicio cuando el efecto de la negativa sobre la competencia tiene objetivamente trascendencia; en otras palabras, debe darse el acceso solicitado si se comprueba que la falta del mismo constituye en la práctica una limitación seria, permanente, para la actuación del competidor, limitación que convierte sus opciones en prácticamente inexistentes desde el punto de vista económico ".
Y además, es preciso que la denegación de acceso pueda eliminar toda la competencia en el mercado; y que no pueda justificarse objetivamente ( Sentencia de Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2013, JUR 2013\174790 y Sentencia del TJCE de 26 de noviembre de 1998, C-7/97, asunto Oscar Bronner).
Hemos de destacar con la demandada que la parte actora no niega que efectivamente se produjera la citada negativa a la prestación del servicio al solicitarlo una empresa funeraria, sino que simplemente se centra en cuestionar los presupuestos tomados por la Agencia de Defensa de la Competencia para apreciar la existencia de una conducta abusiva contraria a las normas en materia de defensa de la competencia.
Pues bien, respecto de todas estas cuestiones hay que tener en cuenta que sobre las mismas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 1689/19 de 10 de diciembre.
Como puso de relieve la propia parte actora, en su escrito de 7 de junio de 2019, dicha sentencia resuelve recurso de casación 6629/2018 admitido en virtud de auto Auto de 26 de abril de 2019, interpuesto por la empresa prestadora de servicios funerarios Mémora Servicios Funerarios, S.L.U. contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) de 29 de junio de 2018, que estimó en parte, solamente en lo que se refiere al importe de la sanción, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Mémora frentea la resolución dictada por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia ("TCDC") de 2 de julio de 2015, que consideró acreditada la comisión por parte de Mémora de una conducta de abuso de posición de dominio constitutiva de una...
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