STSJ Comunidad de Madrid 233/2022, 14 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 233/2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0041497
Recurso de Apelación 76/2022
Recurrente : D. Nemesio
PROCURADOR Dña. SONIA MARÍA MORANTE MUDARRA
Recurrido : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 233/2022
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 14 de marzo de 2022.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 76/2022 interpuesto por D. Nemesio, defendido por la Letrada Dña. Rosa Sanz García-Muro contra el Auto núm. 173/2021, de 14 de diciembre de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 393/2021, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de 15 de junio de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Nemesio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado .
Contra el citado Auto se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 9 de marzo de 2022.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Resolución apelada.
Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 173/2021, de 14 de diciembre de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 393/2021, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de 15 de junio de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Nemesio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El Auto dispone lo siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
DENEGAR la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 15 de junio de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid, a la que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas.
La ratio decidendi del Auto se contiene en el razonamiento jurídico segundo en los siguientes términos:
" La aplicación de la jurisprudencia citada en el fundamento inmediatamente precedente al caso sometido a decisión conduce a la desestimación de la medida cautelar solicitada.
El recurrente, nacional de República Dominicana, solicita la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada alegando perjuicios de imposible reparación pues en caso de ejecutarse la resolución impugnada sería complicado su regreso a España debido a la situación actual mundial de pandemia, se le apartaría de su hija de 5 años que vive en España y de su padre y su hermano, vulnerando el artículo 39 de la Constitución .
Sin embargo el recurrente no acredita en absoluto el arraigo familiar que alega limitándose a aportar junto con su escrito de demanda copia de la resolución impugnada y del libro de familia que en su caso acreditaría la filiación, pero en ningún caso la vida familiar que alega sobre la que además no proporciona detalle alguno, en especial si la menor reside en España, si convive con ella o qué relación mantiene con la misma y el cumplimiento de sus deberes paterno- filiales. Por otra parte consta en la resolución impugnada que el recurrente ha sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar y lesiones cuyas características, en ausencia de cualquier explicación sobre el particular, permiten cuanto menos cuestionar el arraigo familiar alegado. Respecto de su padre se limita a alegar en el hecho tercero de la demanda su nombre, que vive con él y que tiene permiso de residencia, alegaciones carentes de toda prueba y en cuanto al hermano que afirma tener en España ni siquiera lo identifica
En ausencia del referido arraigo y en cuanto a los concretos daños de difícil o imposible reparación alegados por el recurrente relativos a las presumibles dificultades para regresar a España desde República Dominicana no advertimos que pueda derivarse de la ejecución de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA y la jurisprudencia antes citada, una situación irreversible o difícilmente reversible de suerte que hiciese perder al recurso su finalidad legítima pues en palabras de las STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 4 de noviembre de 2005, recursos de casación 4559/2003 y 4378/2003, ECLI:ES:TS:2005:6766 y ECLI:ES:TS:2005:6770, FD Tercero, "[...] "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de
arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador""
Finalmente resta añadir que ningún pronunciamiento cabe efectuar en esta pieza sobre la alegación de la recurrente sobre el incumplimiento por la Administración demanda de la legislación vigente a la hora de tramitar el expediente administrativo al afectar al fondo del asunto y corresponder su resolución al proceso principal, sin que en este momento advirtamos de una manera terminante, clara y ostensible una causa de nulidad de pleno derecho; que el acto impugnado haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o que tenga un contenido idéntico a otro jurisdiccionalmente anulado.
En consecuencia hemos de concluir que los intereses particulares del recurrente que se han puesto de manifiesto en la presente pieza de medidas cautelares no pueden primar sobre los intereses generales implicados en la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada, lo que conduce a la ya anunciada desestimación de la medida cautelar. "
Alegaciones de las partes.
Se alza el recurrente contra el auto apelado y solicita que se dicte Sentencia en la que se revoque el Auto dictado por el juzgado de instancia y se acuerde la procedencia de la medida cautelar interesada, de suspensión del acto administrativo recurrido hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.
Basa su pretensión, fundamentalmente, en que en el supuesto de autos, sin prejuzgar por ello la cuestión de fondo y sin perjuicio de que el Juzgado no cuenta ahora con más elementos que la resolución de expulsión, se está en el caso de que de su mera lectura se desprende que, fuera de la situación de permanencia irregular, no parece que exista ninguna otra circunstancia reprochable al apelante pues no se ha aportado a estos autos justificación ni indicio de que no hubiera entrado en España en forma regular o lo hubiese hecho pese a una prohibición de entrada en vigor, que careciera de domicilio conocido, que hubiera sido condenado, con sentencia firme por sanciones penales o administrativas, que se encontrara reclamado por autoridades españolas o de otros países, que se hallase indocumentado al tiempo de incoarse el expediente y hubiese ocultado su verdadera identidad o suplantado la de otro durante la tramitación, o cualquier otro dato negativo sobre la conducta del interesado o sus circunstancias de entidad tal que, unido a la permanencia ilegal, justifique la expulsión, por lo que, sin prejuzgar, el resultado del proceso principal y con la limitación de medios probatorios propios de este incidente, pudiendo ser la de multa la sanción procedente, considera que ha de accederse a la medida cautelar interesada.
Se alega que de lo actuado hasta el momento no consta otro hecho negativo contra el recurrente que el de su situación irregular en España por lo que sin perjuicio de lo que resulte acreditado posteriormente una vez se trámite el recurso, la más reciente doctrina del TS ha venido a declarar que la sanción de expulsión no está legalmente prevista como alternativa a la de multa en cualquier caso, sino que ha de justificarse el por qué se opta por la sanción más grave, -lo que no se desprende del contenido de la resolución...
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