STSJ Islas Baleares 65/2022, 25 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2022 |
| Fecha | 25 Enero 2022 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00065/2022
N.I.G: 07040 45 3 2021 0000071
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000186 /2021
Sobre AUTORIZACIONES Y LICENCIAS ADMTIVAS.
De D/ña . CONSELL DE MALLORCA
Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR
Procurador:
Contra D/ña. Lucio
Abogado: EULALIA OCHOGAVIA BENNASSAR
Procurador: MARIA DULCE RIBOT MONJO
SENTENCIA
Nº 65
En la ciudad de Palma de Mallorca a 25 de enero de 2021.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Lucio, representado por la Procuradora Sra. Ribot, y asistido por la Letrada Sra. Ochogavía; y como apelado, el Consell Insular de Mallorca, representado y asistido por su Abogada.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Presidenta del Consell Insular de Mallorca, de 23/12/2020, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Consellera Ejecutiva de Territorio e Infraestructura, de 03/03/2016, mediante la que se emitía informe
desfavorable respecto a una posible legalización de las obras correspondientes a una vivienda unifamiliar aislada, ubicada en suelo rustico, en concreto en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del término municipal de Ariany
Y constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto número 77 de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, por el que se ha denegado la medida cautelar solicitada al interponerse el contencioso el 13/01/2021, que fue la siguiente:
1.- La suspensión del acto administrativo impugnado, relativo a la Resolución de la Sra. Presidenta del Consell Insular de Mallorca de fecha 23 de diciembre de 2020, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Consellera ejecutiva de Territorio e infraestructuras que emitió informe desfavorable previsto en el artículo 36 de la LSR, por ser procedente en Derecho.
2.- Consecuentemente, la suspensión del trámite de resolución en la tramitación del expediente de licencia municipal de obra nº NUM004 del Ayuntamiento de Ariany, dado que dicha resolución viene condicionada por el informe previo y vinculante que constituye el objeto del recurso.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El Auto número 77 de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca en la pieza separada de suspensión de los autos seguidos por el procedimiento ordinario número 8 de 2021 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, según ya hemos dicho, ha denegado la medida cautelar solicitada.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en un solo efecto.
No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 25/01/2021.
Sobre la resolución recurrida.
El Auto número 77 de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca en la pieza separada de suspensión de los autos seguidos por el procedimiento ordinario número 8 de 2021, y ahora apelado, funda la denegación de la medida cautelar en lo siguiente:
"El acto impugnado en el presente procedimiento es de contenido negativo en tanto consiste en la desestimación del recurso interpuesto frente al informe desfavorable, de forma que conviene tener presente que como regla general los tribunales de justicia no acceden a la suspensión de actos de contenido negativo, dado que permitirían, por esa vía, el ejercicio de actividades o el mantenimiento de instalaciones sin contar con el adecuado título administrativo. Así, la Sala 3ª del Tribunal Supremo tiene declarado que, de acceder a la repetida suspensión, "a todos los efectos, se daría lugar al mantenimiento de una situación o actuación ilegal preexistente por tiempo indefinido, a pesar de que no resulte autorizada por el ordenamiento jurídico" ( AATS 17 noviembre 1988, 15 octubre y 21 diciembre 1990, 5 marzo, 20 mayo y 2 octubre 1991 y 14 febrero 1992, entre otros). Igualmente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (por todas, Sentencia 826/2010, de 29 de septiembre de 2010) ha reiterado la improcedencia de las mismas, salvo que se invoque identidad del caso con supuesto que ha sido merecedor de sentencia estimatoria, esto es, en supuestos de apariencia de buen derecho que asegure que en aplicación de criterios reiterados en sentencias anteriores, el resultado será el de una sentencia estimatoria.
Del mismo modo, para acceder a la suspensión de la ejecución de actos impugnados basada en la existencia de perjuicios irreparables o de peligro en la demora, la jurisprudencia viene exigiendo un principio de prueba de la realidad y cantidad de tales perjuicios. Prueba que no ha sido aportada en el presente caso, sin que el hecho de que se encuentre en tramitación un expediente de disciplina urbanística por parte de la Agencia de Defensa del Territorio de Mallorca implique variación al respecto, ya que, en cualquier caso, lo que pueda acordarse en dicho expediente será susceptible de los correspondientes recursos y será en ese momento cuando habrá que valorar si procede o no la suspensión de la demolición que pueda acordarse. Coincidimos en ese sentido con lo afirmado en el Auto de 25 de octubre de 2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2,
en el sentido de que "la consecuencia de no suspender no es que se produzca la demolición automática de la obra, sino que el Ayuntamiento competente procederá a dictar la resolución correspondiente contra la cual el actor podrá recurrir".
No se ve afectada, por tanto, la finalidad del presente recurso, siendo, además, que el expediente sancionador se halla en suspenso por aplicación del artículo 195.2.b) de la LUIB.
Tampoco se hace precisa valoración de la apariencia de buen derecho, pues, como reconoce reiterada jurisprudencia, y atendido lo dispuesto en el artículo 130 LJCA, la concurrencia de los requisitos impone que, carente de uno, deba rechazarse la solicitud ( STS 23 septiembre 2014).
Estando así las cosas, sin que, en esta fase procesal, sea posible adentrarse en el fondo del asunto, dado su carácter cautelar, en aplicación de la doctrina antes mencionada, dada la ejecutividad que ha de predicarse, en general, de todos los actos administrativos -derivada de la presunción de validez y producción inmediata de efectos, ex artículos 38 Ley 39/2015 y 51 LRBRL-, y no habiéndose acreditado la existencia de perjuicios ni que el recurso pierda su finalidad legítima, no puede accederse a la medida cautelar interesada."
Sobre la ejecutividad del acto administrativo y sobre la tutela judicial efectiva.
El principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.3 de la Constitución- con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo - artículo 39 de la Ley 39/2015- da lugar a la regla general de la ejecutividad - artículo 4.1 de la Ley de Bases de Régimen Local y artículo 38 de la Ley 39/2015-.
La regla general de la ejecutividad se mantiene, en principio, aunque se formule recurso - artículos 98 y 117 de la Ley 39/2015-.
Al propio tiempo, el principio de efectividad de la tutela judicial recogido en el artículo 24.1 de la Constitución reclama que el control jurisdiccional que tan ampliamente traza en su artículo 106.1 haya de proyectarse también sobre la ejecutividad del acto administrativo.
Y dada la duración del proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto.
Pues bien, la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son conceptos claves a la hora de adoptar la medida cautelar - artículos 129 y 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-.
La justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva.
En consecuencia, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no deben contemplarse como excepción.
En efecto, la adopción de medidas cautelares para asegurar el resultado del proceso es facultad que el Tribunal puede ejercitar siempre que resulte necesario.
Situadas las medidas cautelares en el Derecho Administrativo Constitucional, la tutela cautelar que deriva del derecho fundamental la tutela judicial efectiva - artículo 24.1. de la Constitución- opera como límite infranqueable a la ejecutividad del acto administrativo, de tal modo que las medidas cautelares, tal como antes ya señalábamos, no son ni extraordinarias ni excepcionales sino un instrumento más de la tutela judicial ordinaria, dirigidas así a asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en su momento.
El fundamento de las medidas cautelares se anuda en general a la indeseada -y no sencillamente salvablelentitud en la...
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