ATSJ Aragón 350/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 350/2021 |
AUTO ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Javier Albar García, ponente de esta resolución
Don Juan José Carbonero Redondo
----------------------------------------------------------------------- En Zaragoza, a 3 de diciembre de 2021.
Se recurre la Orden SAN/1561/2021, de 23 de noviembre, por la que se adoptan medidas específicas para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón por la que se dispone en su artículo 4.1 y 2.a) la obligación de los establecimientos de ocio nocturno de exigir a sus clientes acreditar para el acceso a sus espacios cualquiera de los siguientes: a) haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19, habiendo transcurrido, por lo menos, 14 días desde la última dosis de ella; b) haberse recuperado de la infección por SARSCoV-2 diagnosticada y encontrarse en el periodo comprendido entre el día 11 y el 180, ambos inclusive, después de prueba diagnóstica positiva; o c) disponer de una prueba diagnóstica de infección activa negativa realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados (en las últimas 72 horas en caso de PCR o 48 horas en caso de test rápido de antígenos).
Igualmente, el art. 5 impone para los eventos multitudinarios la obligación de elaborar un plan de actuación en el que se contengan las medidas de
prevención y control de la COVID-19, quedando su celebración sujeta a la
oportuna autorización.
Formulado escrito de recurso, se pide como medida cautelar la suspensión del de los artículos
4.1, 4.2.a) y 5, que dicen lo siguiente:
Artículo cuarto. Requerimiento de certificado COVID.
1. Los titulares o responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos, deberán requerir para la participación o el acceso a los mismos la acreditación de alguna de las circunstancias siguientes: a) haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19, habiendo transcurrido, por lo menos, 14 días desde la última dosis de ella; b) haberse recuperado de la infección por SARS-CoV-2 diagnosticada y encontrarse en el periodo comprendido entre el día 11 y el 180, ambos inclusive, después de prueba diagnóstica positiva; o
c) disponer de una prueba diagnóstica de infección activa negativa realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados (en las últimas 72 horas en caso de PCR o 48 horas en caso de test rápido de antígenos). Dicha acreditación no será exigible a los menores de 12 años.
2. La acreditación requerida en el apartado anterior será exigida en los supuestos siguientes:
a) En los establecimientos de ocio nocturno (salas de fiestas, discotecas, pub, salas de baile y salas de conciertos y asimilados).
Artículo quinto. Autorización para eventos multitudinarios. Sin perjuicio de la exigencia establecida en el artículo anterior, en los eventos multitudinarios en que la previsión máxima de participación de asistentes sea superior a quinientas personas en lugar cerrado o mil personas en espacio abierto, los organizadores del evento deberán elaborar un plan de actuación en el que se contengan las medidas de prevención y control de la COVID-19, y su celebración quedará sujeta a la oportuna autorización, que a la vista de la evaluación realizada, corresponderá otorgar al servicio provincial competente del departamento responsable en materia de salud. Dicha autorización podrá comprender uno o varios eventos reiterados de las mismas características y riesgos .
Se alega la concurrencia de los requisitos del art. 139 LJCA: peligro de pérdida de la finalidad del recurso, inexistencia de perturbación de los intereses generales y apariencia de buen derecho.
Respecto de esta última, se invoca el incumplimiento del art. 10.8 LJCA, en cuanto se limitan el derecho a la igualdad de trato y no discriminación ( art. 14 CE), el derecho a la libertad de circulación y seguridad ( art. 17 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18 CE), el derecho a la libre circulación ( art. 19 CE), la libertad de reunión y manifestación ( art. 21CE), o el derecho al trabajo y libertad de la empresa ( art. 35 y 38), que exigiría la autorización prescrita por el art. 10.8 LJCA.
Así mismo, invoca lo indefinido de las limitaciones, en contra del art. 26.2 de la ley 14/1987 de 25 de abril LGS y STS 18 de agosto de 2021.
También invoca la falta de competencia autonómica.
Invoca así mismo que no concurren los requisitos que justifican tal limitación de derechos.
Por último, invoca graves perjuicios, que centra en la imposición del deber de un empresario de controlar el cumplimiento de los requisitos.
Con esta misma fecha de 3 de diciembre se ha dictado auto de medidas cautelares en el PO 842/2021 frente a la misma orden, cuyo contenido es el siguiente:
" PRIMERO.- La Orden recurrida establece
Artículo cuarto. Requerimiento de certifcado COVID.
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Los titulares o responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos, deberán requerir para la participación o el acceso a los mismos la acreditación de alguna de las circunstancias siguientes:
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haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19, habiendo transcurrido, por lo menos, 14 días desde la última dosis de ella;
-
haberse recuperado de la infección por SARS-CoV-2 diagnosticada y encontrarse en el periodo comprendido entre el día 11 y el 180, ambos inclusive, después de prueba diagnóstica positiva;
o c) disponer de una prueba diagnóstica de infección activa negativa realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados (en las últimas 72 horas en caso de PCR o 48 horas en caso de test rápido de antígenos). Dicha acreditación no será exigible a los menores de 12 años.
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La acreditación requerida en el apartado anterior será exigida en los supuestos siguientes:
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En los establecimientos de ocio nocturno (salas de festas, discotecas, pub, salas de baile y salas de conciertos y asimilados).
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En las celebraciones nupciales, comuniones, bautizos, confirmaciones y otras celebraciones sociales, familiares, religiosas o civiles, que puedan tener lugar en establecimientos de hostelería y restauración.
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En los eventos de cualquier naturaleza que reúnan a más de quinientos asistentes en lugar cerrado o mil asistentes en espacio abierto.
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A efectos de lo establecido en este artículo, la exhibición de la información requerida solo podrá ser solicitada en el momento de acceso al establecimiento o recinto. No se conservarán estos datos ni se crearán ficheros con ellos.
Artículo quinto.
Autorización para eventos multitudinarios. Sin perjuicio de la exigencia establecida en el artículo anterior, en los eventos multitudinarios en que la previsión máxima de participación de asistentes sea superior a quinientas personas en lugar cerrado o mil personas en espacio abierto, los organizadores del evento deberán elaborar un plan de actuación en el que se contengan las medidas de prevención y control de la COVID-19, y su celebración quedará sujeta a la oportuna autorización, que a la vista de la evaluación realizada, corresponderá otorgar al servicio provincial competente del departamento responsable en materia de salud. Dicha autorización podrá comprender uno o varios eventos reiterados de las mismas características y riesgos.
Alega la entidad recurrente que la Orden impugnada y su publicación infringe el principio de legalidad y de jerarquía normativa, seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y ello porque se efectúa obviando el procedimiento establecido al efecto en el artículo 10.8 de la LJCA. Por otra parte, se sostiene por la asociación impugnante que no se cumple el triple juicio de proporcionalidad de la medida que se impone como obligatoria, atendidos los derechos fundamentales que se ven comprometidos - artículos 14, 10 y 15, 16 y 18, todos ellos de la C.e.- tratándose de una orden que tiene el efecto de incentivar la vacunación en grupos que todavía no lo han solicitado.
En contestación a lo solicitado, la Administración demandada alegó, en esencia, que el artículo 15.2 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, ampara y da cobertura legal a la Orden impugnada; por otra parte, dice, la providencia de la Sala por la que se da traslado para alegaciones permite opciones a la Administración diferentes a la vía del artículo 10.8 de la LJCA para evitar "bloqueos" en la actuación de la Administración Pública. En definitiva, viene a decir que no existe en este supuesto vía de hecho, contra lo alegado de contrario. En segundo lugar, viene a decir que la medida que se introduce en la Orden impugnada cumple el triple juicio de proporcionalidad, a lo que añade, en tercer lugar, que no se alega perjuicio irreparable alguno derivado de la ejecución de la medida, más allá de la propia vulneración de derecho fundamental alegada y que sirve de fundamento a la impugnación misma, lo cual supondría, de resolver en pos de la suspensión, anticipar el juicio de fondo.
El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la suspensión de la efectividad de la Orden impugnada, alegando, en esencia, que se incurre en vía de hecho, dado que el artículo 15.2 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre no ofrece cobertura legal suficiente a la misma, siendo necesaria la autorización judicial para la entrada en vigor y efectividad de la misma.
Previamente a resolver sobre las diversas cuestiones que se plantean, será oportuno desgranar el contenido de la medida que establece la Orden impugnada, su motivación, conforme a la exposición de motivos que la precede y, en definitiva, las implicaciones que la efectividad de la misma conlleva.
La Orden impugnada impone a los titulares o responsables de establecimientos de hostelería,...
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