ATSJ Aragón 345/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 345/2021 |
| Fecha | 03 Diciembre 2021 |
A U T O
En Zaragoza a 3 de diciembre de 2021
VISTOS los presentes autos, la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida
por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Javier Albar García.
D. Juan José Carbonero Redondo.
La asociación ELEUTERIA, a través de la representación de la Procuradora Dª. Natalia Ramos Perise formuló, mediante otrosí a su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, solicitud de suspensión cautelar inaudita parte de la Orden SAN/1561/2021, de 23 de noviembre, por la que se adoptan medidas específicas para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, consistentes en la implantación obligatoria de la exhibición de "pasaporte" COVID para el acceso a determinados establecimientos públicos de ocio y restauración y eventos multitudinarios.
Por Auto de este Tribunal de 26 de noviembre de 2021 no se accedió a acordar la medida cautelarísima solicitada, y se dio traslado a la Administración demandada y al Ministerio Fiscal hasta las 2400 horas del día primero de diciembre, para que alegaran lo que a Derecho conviniera, sobre la adopción o no adopción de la medida de la medida solicitada.
Evacuado traslado por la Letrada del Gobierno de Aragón, en los términos que constan en autos, así como por el Ministerio Fiscal, mediante diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2021, pasaron las actuaciones al ponente para resolver sobre la adopción o no de la medida solicitada cautelarísimamente.
La Orden recurrida establece
Artículo cuarto. Requerimiento de certificado COVID.
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Los titulares o responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos, deberán requerir para la participación o el acceso a los mismos la acreditación de alguna de las circunstancias siguientes:
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haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19, habiendo transcurrido, por lo menos, 14 días desde la última dosis de ella;
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haberse recuperado de la infección por SARS-CoV-2 diagnosticada y encontrarse en el periodo comprendido entre el día 11 y el 180, ambos inclusive, después de prueba diagnóstica positiva;
o c) disponer de una prueba diagnóstica de infección activa negativa realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados (en las últimas 72 horas en caso de PCR o 48 horas en caso de test rápido de antígenos). Dicha acreditación no será exigible a los menores de 12 años.
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La acreditación requerida en el apartado anterior será exigida en los supuestos siguientes:
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En los establecimientos de ocio nocturno (salas de festas, discotecas, pub, salas de baile y salas de conciertos y asimilados).
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En las celebraciones nupciales, comuniones, bautizos, confirmaciones y otras celebraciones sociales, familiares, religiosas o civiles, que puedan tener lugar en establecimientos de hostelería y restauración.
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En los eventos de cualquier naturaleza que reúnan a más de quinientos asistentes en lugar cerrado o mil asistentes en espacio abierto.
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A efectos de lo establecido en este artículo, la exhibición de la información requerida solo podrá ser solicitada en el momento de acceso al establecimiento o recinto. No se conservarán estos datos ni se crearán ficheros con ellos.
Artículo quinto.
Autorización para eventos multitudinarios. Sin perjuicio de la exigencia establecida en el artículo anterior, en los eventos multitudinarios en que la previsión máxima de participación de asistentes sea superior a quinientas personas en lugar cerrado o mil personas en espacio abierto, los organizadores del evento deberán elaborar un plan de actuación en el que se contengan las medidas de prevención y control de la COVID-19, y su celebración quedará sujeta a la oportuna autorización, que a la vista de la evaluación realizada, corresponderá otorgar al servicio provincial competente del departamento responsable en materia de salud. Dicha autorización podrá comprender uno o varios eventos reiterados de las mismas características y riesgos.
Alega la entidad recurrente que la Orden impugnada y su publicación infringe el principio de legalidad y de jerarquía normativa, seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y ello porque se efectúa obviando el procedimiento establecido al efecto en el artículo 10.8 de la LJCA. Por otra parte, se sostiene por la asociación impugnante que no se cumple el triple juicio de proporcionalidad de la medida que se impone como obligatoria, atendidos los derechos fundamentales que se ven comprometidos - artículos 14, 10 y 15, 16 y 18, todos ellos de la C.e.- tratándose de una orden que tiene el efecto de incentivar la vacunación en grupos que todavía no lo han solicitado y que las pruebas PCR no son eficaces.
En contestación a lo solicitado, la Administración demandada alegó, en esencia, que el artículo 15.2 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, ampara y da cobertura legal a la Orden impugnada; por otra parte, dice, la providencia de la Sala por la que se da traslado para alegaciones permite opciones a la Administración diferentes a la vía del artículo 10.8 de la LJCA para evitar "bloqueos" en la actuación de la Administración Pública. En definitiva, viene a decir que no existe en este supuesto vía de hecho, contra lo alegado de contrario. En segundo lugar, viene a decir que la medida que se introduce en la Orden impugnada cumple el triple juicio de proporcionalidad, a lo que añade, en tercer lugar, que no se alega perjuicio irreparable alguno derivado de la ejecución de la medida, más allá de la propia vulneración de derecho fundamental alegada y que sirve de fundamento a la impugnación misma, lo cual supondría, de resolver en pos de la suspensión, anticipar el juicio de fondo.
El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la suspensión de la efectividad de la Orden impugnada, alegando, en esencia, que se incurre en vía de hecho, dado que el artículo 15.2 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre no ofrece cobertura legal suficiente a la misma, siendo necesaria la autorización judicial para la entrada en vigor y efectividad de la misma.
Previamente a resolver sobre las diversas cuestiones que se plantean, será oportuno desgranar el contenido de la medida que establece la Orden impugnada, su motivación, conforme a la exposición de motivos que la precede y, en definitiva, las implicaciones que la efectividad de la misma conlleva.
La Orden impugnada impone a los titulares o responsables de establecimientos de hostelería, restauración y ocio nocturno, así como a los organizadores de eventos de toda naturaleza, a partir de quinientos asistentes en interior y mil en exterior, el deber de requerir a todo ciudadano que pretenda acceder a una sala de fiestas, una discoteca, pub, sala de baile o sala de conciertos o asimilados, así como a todo aquel que pretenda asistir a celebraciones nupciales, comuniones, bautizos, confirmaciones y demás celebraciones sociales, familiares,
religiosas o civiles, en el interior de este tipo de establecimientos, así como a todo asistente a un evento de los referidos con anterioridad, la acreditación de hallarse debidamente vacunado contra el COVID-19 y que ha transcurrido al menos 14 días desde la última dosis; o que, habiendo pasado la enfermedad, se encuentra recuperado de la misma, entre el día 11 y 180 desde el positivo en la prueba diagnóstica efectuada; o, en fin, estar en posesión de PCR negativo efectuado en las últimas 72 horas, o de test rápido de antígenos en las últimas 48 horas.
Se indica que la exhibición de información sólo puede ser solicitada en el momento de acceso al establecimiento o recinto, sin que sea permisible el tratamiento de los mismos, por medio de su conservación o mediante creación de ficheros. Del mismo modo, excluye de la acreditación de tales condiciones a los menores de doce años.
La medida se establece en la totalidad del territorio de la comunidad autónoma y hasta la declaración de finalización de la situación de crisis sanitaria por el Gobierno de España, sin perjuicio de que según la evolución de la situación, pueda ser revisada la exigibilidad de las medidas establecidas, en aplicación de la Ley 3/20, de 3 de diciembre -autonómica-.
En cuanto a la motivación que se desprende de la exposición de motivos de la orden, o del preámbulo que justifica la imposición de la medida ahora discutida, refiere a la necesidad de hacer frente a un aumento en la positividad de las pruebas diagnósticas, así como de hospitalización, ofreciendo un análisis del que infiere la administración un previsible incremento en la afectación que determine repercutiendo en el sistema sanitario, sin ofrecer dato alguno de predictibilidad. Se ofrece esta medida como idónea para disminuir la transmisibilidad al tiempo que limita lo menos posible la movilidad social y actividades a las que la población se ha acostumbrado, a partir de unos datos elevados de vacunación que han podido generar una falsa apariencia de seguridad a la población en general. Identifica la actividad de ocio nocturno, las celebraciones familiares de todo tipo y los grandes eventos, como actividades de riesgo, pese al alto índice de vacunación existente y considera que el pasaporte COVID es idóneo para el fin que se persigue, resultando adecuada y acode con las exigencia derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales o actividades donde la entrada o participación es voluntaria y no se realizan actividades esenciales obligatorias. Descarta discr9iminación o vulneración del principio de igualdad, pues se trata de asegurar la presencia en tales establecimientos o actividades de personas...
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