STS 351/2022, 6 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz incoó Diligencias Previas P.A. núm. 90/2018 por delitos de sustracción de menores, contra Dª. María Purificación; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz, (P.A. 130/2019) quien dictó Sentencia en fecha 25 de enero de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Doña María Purificación, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

SEGUNDO.- En el Procedimiento de Medidas Previas a la Demanda número 172/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Zafra, siendo partes del mismo Alvaro y María Purificación, se dictó Auto de fecha 21 de marzo de 2018 . En dicha resolución se acordó en su parte dispositiva:

ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Paniagua García, en nombre y representación de D. Alvaro, contra Dña. María Purificación, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas provisionales en relación a las hijas menores de edad comunes :

Se atribuye a D. Alvaro la guardia custodia sobre las hijas menores - Cristina (nacida el NUM001 de 2014) y Edurne (nacida el NUM002 de 2016)-, ostentado ambos progenitores la patria potestad conjunta sobre las hijas. Las menores deberán residir y estar escolarizadas en la ciudad de Badajoz, puesto que en caso contrario la guarda y custodia será desempeñada por Dña. María Purificación (en tal caso, el régimen - de visitas y pensión de alimentos serán aplicables respecto de D. Alvaro).

Dña . María Purificación podrá tener en su compañía a las hijas menores :

Fines de semana alternos, desde el Viernes a las 17. 00 horas hasta el Domingo a las 20. 00 horas.

Todos los martes y jueves, desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas.

Mitad de periodos vacacionales, dividiéndose a tal efecto las vacaciones de Navidad y Semana Santa en dos periodos de igual duración. Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos (los meses de Julio y Agosto en dos quincenas, y los otros dos periodos corresponderán a las vacaciones de Junio, y Septiembre) , estando cada progenitor de la compañía de las menores en periodos al ternos. El padre elegirá periodo los años pares y la madre los años impares.

Los cumpleaños de las menores y del progenitor que no tenga en su compañía a las menores, dicho progenitor estará con las menores de 17. 00 a 20. 00 horas.

Las entregas y recogidas de las menores se llevarán a cabo en el domicilio de las menores, por parte de Dña. María Purificación.

Dña. María Purificación abonará una pensión de alimentos de 350 Euros mensuales para cada una de sus dos hijas (700 Euros en total) . Esta cantidad será abonada por meses anticipados, durante los cinco primeros días 'de cada mes en la cuenta corriente que D. Alvaro designe ante- este juzgado. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC de forma anual .

Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas menores comunes.

María Purificación, sin dar justificación alguna, no entregó a las menores en marzo de 2018 para el disfrute de la mitad de las vacaciones con Alvaro, contraviniendo lo recogido en el Auto de 21-3-2018.

(Procedimiento de Ejecución número 62/2018) se dictó el Auto de 4 de mayo de 2018 acordando despachar la misma. y requiriendo a la acusada para que entregara de forma inmediata a Alvaro las dos menores. En dicho procedimiento se abrió una pieza separada de Juicio Verbal 62/2018 para la adopción de medidas urgentes en protección de las menores al amparo del articulo 158 del Código Civil. En el seno de dicha pieza se dictó Auto de 26 de julio acordando requerir nuevamente a la acusada para la entrega inmediata de las menores y la suspensión del régimen de visitas que le había sido atribuido.

TERCERO.- Ante la voluntad evasiva y renuente a recibir cualquier tipo de notificación judicial se realizó requerimiento personalmente a María Purificación a través de funcionarios de Policía Nacional el día 23 de agosto de 2018, al que hizo caso omiso.

CUARTO.- María Purificación de forma deliberada y consciente se opuso a la entrega de las dos menores , reteniendo a las mismas pese a las sucesivas resoluciones judiciales que le instaban a entregarlas, con conocimiento de las mismas, incumpliéndolas a sabiendas y de forma recurrente, de tal manera que no se hizo efectiva la entrega de las menores hasta el 10 de abril de 2019 por intervención de la fuerza pública.

QUINTO.- No ha quedado probado que las menores cuando se encontraban con María Purificación entre marzo de 2018 y abril de 2019 estuvieran ocultas en paradero desconocido.

SEXTO.- No ha quedado probado que concurriera ninguna circunstancia que supusiera un impedimento para la entrega de las menores debido a la conducta de Alvaro."

Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debo CONDENAR y CONDENO a María Purificación como autora responsable de dos delitos consumados de SUSTRACCIÓN DE MENORES EN SU MODALIDAD DE RETENCIÓN INCUMPLIENDO GRAVEMENTE LO ESTABLECIDO POR RESOLUCIÓN JUDICIAL del artículo 225 bis 2 .2 0 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose las penas siguientes:

1.1. Por el primer delito:

- DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA PATRIA POTESTAD RESPECTO A SU HIJA Cristina.

1.2. Por el segundo delito:

- DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

- CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA PATRIA POTESTAD RESPECTO A SU HIJA Edurne.

2 .- En concepto de responsabilidad civil María Purificación indemnizará a don Alvaro con la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000.- €) EUROS.

Dicha cantidad será incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Se condena a María Purificación al pago de las COSTAS causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Badajoz, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de diez días siguientes a su notificación.

Una vez firme la presente resolución, procédase a su ejecución tomando nota en los libros y registros correspondientes."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de María Purificación; dictándose sentencia núm. 35/2021 por Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª) en fecha 20 de abril de 2021, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 122/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada DOÑA María Purificación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado el Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz en el Procedimiento Abreviado nº 130/2.019 -Rollo de Apelación nº 122/2.021 y al que la presente resolución se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma dando aquí su parte dispositiva por reproducida y todo ello con declaración de oficio de las costas originadas en esta alzada."

En fecha 18 de mayo de 20121, la Audiencia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Que debía estimar y estimaba el recurso de aclaración interpuesto por la representación procesal del apelado Don Alvaro contra la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 20-04-2.021 en el Recurso Penal nº 122/2.021, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 130/2.019 Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz en el sentido expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dejándose subsistentes los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada.

FUNDAMENTO PRIMERO: Tanto el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permiten la aclaración o rectificación material de errores en las sentencias y autos definitivos, pero lo que no permiten es variar dichas resoluciones ( art.267.1 de la LOPJ), y en el presente supuesto resulta evidente que por simple error de transcripción se hizo constar en la parte dispositiva de la sentencia hoy recurrida en aclaración "con declaración de oficio de las costas originadas en esta alzada", cuando en realidad y de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico séptimo de la citada resolución debe decir "condenando a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.""

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Dª. María Purificación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley , al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 LECr, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, así como norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada, considerando que el artículo 225 bis del CP ha sido infringido por no concurrir en el presente caso el elemento objetivo del tipo. Vulneración del Art. 3 del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 2008.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 LECr, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, así como norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada, considerando que el artículo 225 bis del CP ha sido infringido por no concurrir en el presente caso el elemento subjetivo del tipo.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 LECr, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, el art. 225 bis CP, así como otra norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada, considerando que el artículo 120.3 del Código Civil y artículo 49 de la Ley del Registro Civil han sido infringidos, al acordarse en resolución del Encargado del Registro Civil obrante en autos la no autorización del reconocimiento efectuado por el denunciante a favor de la menor Edurne.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 LECr, y del art. 14 CP, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, así como norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada, al quedar excluida la tipicidad del tipo al concurrir error de prohibición.

Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 LECr, y del art. 20 CP, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, así como norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada, al concurrir la eximente del estado de necesidad.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 115 CP, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, ante la improcedencia del pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil. Inexistencia de daños morales.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 LECr, dado que los hechos que se declaran probados en sentencia infringen un precepto penal de carácter sustantivo, el artículo 225 bis del CP al considerar que los hechos que se consideran probados en la sentencia dictada por el juzgado de instancia, así como a la vista de la confirmación efectuada de la sentencia por la Audiencia Provincial, solamente, en su caso, se comete un único delito de sustracción de menores.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de abril de 2022.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 225 BIS.2.2º CP POR NO CONCURRIR EL ELEMENTO SUBJETIVO RECLAMADO POR EL TIPO

6. El motivo, en los términos argumentales en los que se desarrolla, se separa, en mucho, del cauce casacional extraordinario y limitado que permite su formulación. En puridad, lo que la recurrente pretende es una reconstrucción del hecho declarado probado. De forma muy desordenada se reprocha que la sentencia de apelación haya realizado " una inferencia inmotivada sin tener en cuenta todas las circunstancias anteriores coetáneas conformadoras de los hechos cuyo sustento radica no en las declaraciones prestadas por la acusada sino en distintas resoluciones y manifestaciones de múltiples testigos (sic)". Para a continuación, en dieciséis páginas, incidir en los errores valorativos y de gestión procesal en los que, a su parecer, incurrieron los distintos jueces y juezas que conocieron tanto de la causa civil como de la penal. Se desgrana el íter procesal y procedimental de las respectivas causas y se cuestiona el sentido y los fundamentos de las decisiones adoptadas. Para concluir, finalmente, afirmando que su intención no era ni sustraer ni retener.

7. El motivo no puede prosperar. Concurre con claridad causa de inadmisión que en esta fase del proceso se convierte en causa de desestimación. Una pretensión normativa no puede formularse sepultada por argumentos fácticos- probatorios.

   Los tribunales no somos omniscientes para identificar el gravamen y las razones que pueden fundarlo.

   Esa doble carga de adecuar lo que se pretende al cauce procesal que lo permite por la vía del recurso de casación y de fundar el gravamen en razones que justifiquen su pretendida revisión, le corresponde a la parte, no al tribunal.

   Y lo cierto es que, en el caso, no identificamos una sola razón que, a la luz de los hechos declarados probados, permita dudar de la presencia del dolo exigido por el tipo de retención por el que la hoy recurrente ha sido condenada en la instancia.

   TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 120 CC Y 49 LRC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 225 BIS CP, POR NO OSTENTAR EL SR. SOTO LA CONDICIÓN DE PADRE DE LA MENOR Edurne

8. El motivo vuelve a incurrir en la inconsistencia pretensional que caracteriza al motivo anterior. El hecho probado delimita el marco de las obligaciones parentales respecto a las dos menores con expresa referencia al auto de medidas provisionales que los estableció. Tanto el Sr. Alvaro como la Sra. María Purificación aparecen como progenitores de las niñas y co-titulares de la patria potestad sin perjuicio de la atribución de la guarda a favor del Sr. Alvaro. Y es sobre esa realidad configurada por una resolución judicial consecuente a un proceso declarativo sobre la que gira el comportamiento incumplidor de la recurrente que se califica de delictivo.

9. No puede pretenderse que, mediante el recurso de casación, y por un motivo de infracción de ley penal sustantiva, se constituya, nada más y nada menos, que el estado civil de la menor, descartando la condición de progenitor del Sr. Alvaro. Condición que, insistimos, es de la que parte el auto de 21 de marzo de 2018, precisando, además, el contenido de la patria potestad.

   Resolución que, por otro lado, debería haberse incorporado como nota marginal de las respectivas inscripciones de nacimiento de las menores, tal como previene el artículo 180 Rgto. Registro Civil -"En la inscripción de hecho que afecte a la patria potestad se consignará: 1.º El hecho, con precisión de las circunstancias que influyan en la patria potestad. 2.º Si se produce adquisición plena o limitada, extinción, recuperación, restricción, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, si el menor queda sujeto a tutela, facultades que pasan al otro progenitor y si hay administrador. Cuando la alteración de la patria potestad es consecuencia de un hecho inscribible separadamente, se extenderá al margen de la inscripción de nacimiento, simplemente, nota de referencia a la inscripción del hecho, en la que se consignarán las circunstancias antes expresadas"-. Y ello sin perjuicio de lo que pudiera decidir el Encargado del Registro Civil en caso de controversia sobre la inscripción del nacimiento en los términos precisados en el artículo 48 LRC.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EXCLUYENTE DE LA TIPICIDAD

10. Al parecer de la recurrente, y pese a su intención de cumplir con las resoluciones judiciales, el modo de proceder del Juzgado de Familia y del Juzgado de Instrucción le impidió conocer cómo hacerlo. Desarrolló una activad dirigida a cumplir consultando con distintos profesionales de la salud sobre cómo preparar a sus hijas para la entrega. Se representó un serio riesgo para la salud mental de sus hijas y por ello creyó que actuaba legítimamente. Fue la actitud del querellante, Sr. Alvaro, instando la ejecución del auto de marzo de 2018, esgrimiendo, además, argumentos alarmistas, la que provocó la precipitada actuación de los Juzgados y con ella la confusión sobre el alcance de la obligación que incumbía a la ahora recurrente. El motivo desarrolla una profusa y, en partes, ininteligible exposición de vicisitudes procesales con desajustadas referencias a informaciones de prueba y opiniones de terceros sobre cómo debería haberse desarrollado el proceso judicial.

11. El motivo debe ser desestimado. También desatiende con particular vehemencia los límites casacionales antes indicados, mezclando argumentos revocatorios fácticos y normativos independizados de los hechos declarados probados. Hechos que, en todo caso, impiden identificar error disculpante.

    Es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. Los errores de prohibición y de tipo actuarían como verdaderas cláusulas de escape justificadas desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

    Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que esta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal.

    Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener, o no, efectos disculpantes.

    Tomando como base no solo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible, incluso, en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.

    Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. Así, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una "reserva de conocimientos" relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencias individuales y colectivas. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuricidad, aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

    La conciencia de antijuricidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística, sino que se nutre, sobre todo, por lo que algunos autores denominan como " pensamiento material" o " imagen mental conceptual" basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

    Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

    El error de prohibición disculpante solo actúa cuando el sujeto, en consideración a déficits de cognoscibilidad razonablemente explicados, desconoce la antijuricidad de la conducta, entendida como colisión con valores esenciales de la convivencia y de los valores constitucionales, cuando, en fin, considera que su comportamiento está ajustado al derecho.

    Incluso, cuando pueda sostenerse una graduación funcional, por "territorios", del injusto que permita distinguir entre la antijuricidad general del hecho y la antijuricidad específicamente penal, el error solo disculpa si el sujeto creía que su conducta era lícita para el ordenamiento entendido como unidad.

12. En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto situacional en el que se producen los hechos justiciables que se declaran probados. Del altísimo nivel de conflictividad que los envuelve y de la intensa intervención jurisdiccional que se describe y que la propia recurrente desmenuza con detalle en su recurso.

    Factores que patentizan con extremada claridad que la recurrente tuvo que representarse, por elementales reglas que integran la más común y accesible reserva de conocimientos, lo antijurídico y desvalioso de su conducta de retención de las menores haciendo caso omiso y reiterado a los requerimientos judiciales. Lo que impide reconocer cualquier atisbo de error disculpante.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD

13. La recurrente considera que su actuación estuvo justificada. Que pretendió evitar un mal grave, actual, real e inminente que afectaba a sus hijas y que no dispuso de otros modos alternativos para evitarlo que desoyendo los requerimientos judiciales. Según la recurrente, "el día en el que se procede a la entrega de las menores al Sr. Alvaro, se arranca a las menores de su vida anterior" .

14. El motivo no puede prosperar. De nuevo se extravasa irreductiblemente el cauce casacional. El hecho probado no aporta ningún dato sobre el que el gravamen por infracción de ley pueda asentarse. Todo lo contrario. Se precisa que "no concurría ninguna circunstancia que supusiera un impedimento para la entrega de las menores debido a la conducta de Alvaro".

15. Debe recordarse, de nuevo, que lo que se pretende mediante el tipo de protección del artículo 225 bis CP es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de "cosificación". El mantenimiento de la paz en las relaciones familiares en crisis se pone al servicio del interés superior del menor, lo que exige, necesariamente, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes. No puede reconocerse estado de necesidad exculpante o justificante a quien actúa, casi en términos performativos, autogenerando por su propia voluntad una situación de inexigibilidad de otra conducta. Como, con claridad, acontece en el caso que nos ocupa.

MOTIVO (SÉPTIMO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE DOS DELITOS DE SUSTRACCIÓN DE MENORES

16. El recurso combate, con expresa invocación de nuestra sentencia de Pleno 339/2021, la decisión de condena a la recurrente como autora de dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis CP.

17. El motivo debe prosperar.

La conducta descrita en los hechos declarados probados constituye un solo delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP. Cuestión normativa que fue objeto de pronunciamiento plenario, adoptado por mayoría, de este Tribunal en STS 339/21, de 23 de abril, cuyos fundamentos son de obligada y textual reproducción. " (...) En todo caso, es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, como informa el Ministerio Fiscal, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, adicionalmente su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.

Cuando en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor, la solución vendrá dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva protección por parte de la Administración a su situación de desamparo. (...) Consecuencia de ello, aunque la motivación no sea absolutamente coincidente con la desarrollada en el recurso y adhesión, el motivo de deber ser estimado. Es cierto que el bien jurídico descrito favorece esta resolución, pero aún así, no se revela de manera diáfana y que las posiciones que afirman la existencia de concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuenta también con argumentos en su favor, especialmente por cuanto el 225 bis, siempre se refiere al " menor", en singular. No obstante, el Título donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares y el Capitulo a los derechos y deberes familiares; siendo varios argumentos más los que abogan por la solución de una sola infracción, aunque sean varios los menores sustraídos. 1. Tal como hemos descrito el bien jurídico, la concomitancia con el delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico es patente; ilícito, donde en virtud de que el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia familiar ( STS 1060/1996, de 20 de diciembre ), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de su ubicación dentro un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante ( art. 15 CE ) como directa manifestación de la dignidad humana. Así lo justificamos en la STS núm. 556/2020, de 29 de octubre : (...) el bien jurídico que directa y específicamente protege elart. 173.2 del Código Penales la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propioartículo 173.2 del Código Penalcontempla. Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores. El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión delartículo 173.2 del Código Penaly satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados. 2. En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: "sustrajere a su hijo menor", "el traslado de un menor", "la retención de un menor", que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto. El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido. Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano. Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos, desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general delart. 92.5 CC, adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos. Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos. 3. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión, mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito. En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016 , aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación particular, no es cuestión objeto de recurso. En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena penal dictada por un tribunal de Metz por " non-représentation d'enfants", y pese a ser dos, los menores ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un año de prisión. 4. Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción. Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores delart. 229 CP, que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230 ) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años. Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias.Del mismo modo que quien conduce sin permiso de conducir, potencialmente genera un riesgo para la vida y salud de los demás, aunque no necesariamente, porque a pesar de esta carencia administrativa puede ser un hábil conductor, lo que no evita la conducta típica; en la sustracción de menores, no se atiende a ponderar quien sería el mejor custodio. En el ámbito del derecho internacional privado, elart. 16 del Convenio de La Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues la situaciones que deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada momento".

En consecuencia, procede dejar sin efecto una de las condenas pronunciadas por el tribunal de instancia.

MOTIVO (SEXTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 115 Y SS CP . INEXISTENCIA DE DAÑOS MORALES

18. La recurrente combate la condena, como responsable civil, al pago de 15.000 euros al Sr. Alvaro. A su parecer, no se ha probado de manera alguna el daño que se afirma producido. La propia sentencia excluye que el Sr. Alvaro o las menores hayan sufrido daños psíquicos o económicos. Además, no puede obviarse que el Sr. Alvaro no aparece inscrito como padre de la menor Victoria y que el proceso penal al que fue sometido por presuntos abusos solo se ha sobreseído provisionalmente.

19. No identificamos el gravamen. Es cierta, no obstante, la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral. Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración, lo que se traduce en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los tribunales de la instancia. Si bien ello no debe interpretarse como facultad para eludir la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, de la decisión que permitan su efectivo control.

    La intangibilidad de daño moral no desplaza la necesidad de identificar la gravedad de la fuente del daño -su entidad real o potencial-, la relevancia social y repulsa social de los hechos que lo generan y, muy en especial, la afectación de la víctima a partir de la identificación de sus circunstancias personales. El juicio de responsabilidad civil es un juicio social que reclama identificar el grado en el que la esfera de la víctima ha sido afectada por el delito.

20. Pues bien, a la luz de las circunstancias del caso, no tenemos duda alguna de que el Sr. Alvaro ha sufrido un significativo daño, de naturaleza moral, en su derecho a la vida privada y familiar. Además de la ruptura durante más de un año de la relación parental con sus hijas a la que tenía derecho, en los términos ordenados en el auto de 23 de marzo de 2018, se ha visto sometido, también, a un proceso con una fuerte carga de menoscabo de su reputación a consecuencia de la denuncia interpuesta por la hoy recurrente por presuntos abusos sexuales. Proceso en el que se solicitó, al tiempo, la suspensión del régimen de guarda y custodia establecido en el referido auto de marzo de 2018.

    El hecho de que dicho proceso se sobreseyera provisionalmente no reduce un ápice el derecho del recurrente, por un lado, a ser considerado inocente en sus relaciones sociales y, desde luego, también, con la Administración de Justicia -vid. sobre la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, STC 133/2018- y, por otro, a que el proceso exigiendo la entrega de sus hijas no se convirtiera en un instrumento de lesión de su derecho a la reputación personal. Como, en efecto, ha acontecido en este proceso tan marcado por intensos elementos de confrontación.

    La fijación de 15.000 euros para resarcir el daño moral apreciado, aunque resulte ontológicamente irreparable, nos parece proporcional y razonable.

    CLÁUSULA DE COSTAS

21. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede declarar las costas de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. María Purificación contra la sentencia de 20 de abril de 2021 de la Audiencia Provincial de Badajoz (sección 1 ª ) cuya resolución casamos y anulamos.

    Declaramos de oficio las costas de este recurso.

    Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 3497/2021

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Julián Sánchez Melgar

    D. Antonio del Moral García

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 6 de abril de 2022.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3497/2021, interpuesto por Dª. María Purificación contra la sentencia núm. 35/2021 de fecha 20 de abril de 2021 dictada por la la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.