SAP Vizcaya 1301/2021, 1 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1301/2021 |
| Fecha | 01 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/002771
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0002771
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 654/2021 - L / 654/2021 - L Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak
O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 15 Bilbao / Bilboko 15 zenbakiko Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 437/2019 // 437/2019 Prozedura arrunta (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado / Abokatua: D. BORJA LÓPEZ DEL MORAL
Recurrido / Errekurritua: ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, en nombre de sus asociados D. Héctor y D.ª Esperanza
Procurador / Prokuradorea: D.ª MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ IGNACIO VELASCO DOMÍNGUEZ
S E N T E N C I A N.º 1301/2021
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a uno de septiembre de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 654/2021 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 437/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., representado por
el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, con asistencia letrada de D. BORJA LÓPEZ DEL MORAL, frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2020. Es parte apelada la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, en nombre de sus asociadosD. Héctor y D.ª Esperanza
, representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA, con asistencia letrada de D. JOSÉ IGNACIO VELASCO DOMÍNGUEZ.
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 437/2019 sentencia de 29 de diciembre de 2020, cuyo fallo establece:
"Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha en nombre y representación de la EKA/ACUV, que actúa en defensa de Héctor e Esperanza contra Banco Santander S.A. y en consecuencia:
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- Declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 4 de abril de 2002, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
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- Condeno a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 461,13 euros, más los intereses legales y procesales correspondientes desde la fecha de abono de cada factura pagada por la parte actora, hasta su completo pago.
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- Con expresa condena en costas a la parte demandada, estableciéndose la cuantía como indeterminada.
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., en el que se alegaba:
2.1- Infracción legal por no apreciar prescrita la acción indemnizatoria ejercitada junto a la petición de anulación de la cláusula.
2.2.- Infracción de la doctrina del retraso desleal por no apreciar que la parte prestataria demoró indebidamente la presentación de la reclamación.
2.3.- Falta de legitimación activa para reclamar las cantidades satisfechas por el contrato de compraventa.
2.4.- Infracción legal por no considerar a la parte prestataria principal interesada en la operación.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 2 de febrero de 2021, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19de abril se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 654/2021 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui .
5 .- En providencia de 21 de abril se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.
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- En resolución de 16 de junio se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de julio.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio y los del recurso
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- La ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, en nombre de sus asociados, los Sres. Héctor y Esperanza, demanda a Banco de Santander reclamando fuera declarada la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, incluida en el contrato de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, de 4 de abril de 2002, suscrito con la vendedora y Banco de Santander, Sociedad Anónima de Crédito, préstamo que había destinado a su domicilio familiar.
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- A tal pretensión se opuso Banco Santander, alegando prescripción de la acción ejercitada en cuanto a la reclamación de cantidad, falta de legitimación pasiva para reclamar por los gastos del contrato de compraventa
con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, validez de la cláusula, y procedencia normativa de la atribución de gastos al prestatario, por todo lo cual, y lo demás que alegaba, solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
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- Tras celebrar audiencia previa, sólo se propuso prueba documental, por lo que se dicta la sentencia recurrida, que entiende que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, que se ha desplazado sin fundamento todo el gasto de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria a la parte prestataria consumidora, que la cláusula es abusiva y que por ello es procedente condenar al demandado a satisfacer a la cliente indemnización equivalente a la mitad del importe que tuvo que atender en aplicación de la misma por gastos notariales, registro y gestoría, intereses y las costas de primera instancia.
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- Frente a tal resolución se alzaBanco Santander S.A. alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, que defiende el acierto de la sentencia recurrida.
Sobre la prescripción de la acción indemnizatoria
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- Sostiene Banco Santander la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Mantiene que hay dos acciones, la de nulidad de la cláusula que se tildó de abusiva, y acumulada a la anterior, la de reclamación de cantidad, de naturaleza indemnizatoria. Admite, como sostiene la sentencia recurrida, que la primera es imprescriptible, pero defiende lo contrario para la acción indemnizatoria, remitiendo el día inicial de cómputo al momento en que se abonaron los distintos conceptos, por lo que habiéndose satisfecho todos en 2002, afirma prescrita tal reclamación.
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- La jurisprudencia ha establecido que es consecuencia de la nulidad, incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ECLI:ES:TS:2000:6314, y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ECLI:ES:TS:2006:4287), el abono de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de la previsión anulada ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995, ROJ: STS 6314/2000 - ECLI:ES:TS:2000:6314, y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999, ROJ: STS 4287/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4287). Presupuesto para que pueda operar el reintegro o la indemnización es la declaración de nulidad, de modo que, sin obtenerlo previamente, cualquier reclamación previa estaría abocada al fracaso.
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- Esto supone, como venimos reiterando desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017, ROJ: SAP BI 212/2018 - ECLI:ES:APBI:2018:212, con base en el art. 83.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia ( STS 32/2003, de 21 enero, rec. 1381/1997, ROJ: STS 224/2003 - ECLI:ES:TS:2003:224, 265/2013, de 24 abril, rec. 2108/2010, ROJ: STS 2753/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2753, 606/2016, de 6 octubre, rec. 2304/2014, ROJ: STS 4283/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4283, 654/2015, de 19 noviembre, rec. 1329/2014, ROJ: STS 4891/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4891) que la acción es imprescriptible. Si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sería considerar comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.
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- En cambio la acción restitutoria o más coherentemente con la jurisprudencia, indemnizatoria, está sometida a plazo de prescripción, como ha dicho la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, en §80 y ss. La citada resolución expuso en §90 que " es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o...
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