STS 283/2022, 30 de Marzo de 2022

Con fecha 19 de julio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de D. Florentino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Hulleras del Norte, S.A. (HUNOSA), Minas de Ostrava, Karvina, S.A., Coro Minero Cantábrico, S.A., Ovis Construcción de Minas y Obras Subterráneas, S.A., Cia Minera Astur Leonesa, S.A., Juan AD concursal de la Cia Minera Arthur Leonesa, S.A., debo declarar no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1.- D. Florentino nació el día NUM000 de 1963 con DNI NUM001 con número de afiliación NUM002 solicitó pensión de jubilación el día 4 de abril de 2016. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de julio de 2016 se le reconoció el derecho a la pensión de jubilación a cargo de España, factor prorrata temporis del 53,19%, conforme a una base reguladora teórica de 1.759,38€, efectos económicos de 1 de julio de 2016, computando 6.893 días de cotización en España, 6.648 Días de cotización en otros países, límite de días 12.958. Frente a esta resolución se interpuso Reclamación Previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha de 23 de agosto 2016. Frente a esta resolución se interpuso la presente demanda en fecha 7 de septiembre de 2016.

2. - Los trabajos justificados y tenidos en cuenta por el INSS (informe emitido el 5 de julio de 2016). Se da por reproducido en autos.

3. - La base reguladora que le correspondería a la categoría de electromecánico de interior calculada en el período de 01/07/1997 a 30/06/2016 conforme a los salarios normalizados en el Régimen Especial de la Minería ascendería a 2.370,98€ €/mensuales. La base reguladora que le correspondería a la categoría de especialista de tajo mecanizado calculada en el período de 1 de julio de 1997 a 30 de junio de 2016 conforme a los salarios normalizados en el Régimen Especial de la Minería ascendería a 2.563,29€/mensuales.

4. - Severiano certifica en fecha 23 de noviembre de 2009 como director de la empresa LAS MINAS DE OSTRAVAY KARVINA S.A. con domicilio social en Comandante Caballero 10, 1º C, indicando que en los períodos que abarcan de 24/05/1994 a 18/02/2000 el actor desempeñó labores de electromecánico de minador, ayudando en labores de fortificación de los frentes de avance en la categoría profesional de especialista de primera, en pozos de la empresa HUNOSA. Severiano también certifica en fecha 9 de diciembre de 2009 como director de la empresa CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. con domicilio en C/Menorca 40, 28009 Madrid, indicando que en los períodos indicados de 07 /01/2003 a 31/03/2004 el actor desempeñó labores de electromecánico de minador, ayudando en labores de fortificación de los frentes de avance enla categoría profesional de especialista de primera, en pozos de la empresa HUNOSA y HULLAS DE COTO CORTÉS.

5. - Alfonso certifica en fecha 30 de noviembre de 2009 como director de la empresa OVIS CONSTRUCCIÓNDE MINAS S.L. con domicilio en Comandante Caballero 10, 1ºC que en el período indicado realizó labores de electromecánico de minador, ayudando en labores de fortificación de los frentes de avance en la categoría profesional de especialista de primera, en pozos de la empresa HUNOSA en el período de 3 de abril de 2000 al 19 de diciembre de 2002. Alfonso también emite los siguientes certificados en fecha 20 de mayo de 2010 como director personal de la empresa PRAGARRA S.L. domicilio en C/Menorca 40, 28009, Madrid que en el período indicado que abarca del 31 de julio de 2006 a 31 de mayo de 2008 realizó labores de electromecánico de minador, ayudando en labores de fortificación de los frentes de avance en la categoría profesional de especialista de primera, en pozos de la empresa HUNOSA; en fecha 15 de septiembre de 2010 como director personal de la empresa PRAGARRA S.L. indicando que en el periodo de 18 de enero de 2010 a 31 de agosto de 2010 realizó labores de especialista de primera y ayudando en la realización de trabajos directos en frentes de avance en galería subterránea con Minador AM 50 P en embalse de Monteragón.

6. - Se aportan y constan certificados de:

   La Empresa PRAGARRA de fecha 4 de mayo de 2010 sin indicar su emisor y se recoge que en el período indicado que abarca de 1 de junio de 2008 a 17 de enero de 2010 el actor ha realizado trabajos en el interior de la mina en la realización de trabajos directos en frentes de avance y arranque mediante su tiraje en galería con minador AM 50 P en Pozos de carbón de la empresa HUNOSA.

   La empresa ASTURIANA DE COMBUSTIBLES S.A. emitido en su representación por Faustino y Felicisimo de fecha 31 de enero de 2015 en el que se indica que en los períodos indicados que abarcan de 13 de septiembre de 2010 a 31 de enero de 2015 el actor ha realizado trabajos en el interior de la mina como minero en la realización de trabajos directos en frentes de avance de labores de preparación y explotación de carbón con Minador AM 50 P Pozos de la empresa HUNOSA.

   La empresa SATRA emitido en su representación por Felicisimo de fecha 30 de junio de 2016 en el que se indica que durante el período de 1 de febrero de 2015 hasta el 30 de junio de 2016 el actor realizó trabajos directos en frentes de avance de labores de preparación y explotación de carbón con minador AM 50 P en pozos dela empresa HUNOSA.

   La empresa de EOSA 2002. S.A. en el que figura emitido por administrativo Vicente de fecha 24 de febrero de 2011 en el que se indica que prestó servicios en interior de mina como especialista de primera en la mina carbón de coto Cortés en el frente de avance en galería con minador Am-50 y en la ejecución de túneles de Navarra.

7. - El actor prestó servicios durante el período de 24 de mayo de 1994 a 31 de mayo de 2008 encuadrado en el Régimen General de la Seguridad para las empresa LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L., EOSA 2002 S.A. y PRAGARRA S.L. Se aportan contratos de trabajo del citado período con la empresa OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L. y actuando como representante de esta Alfonso de fecha 7 de enero de 2003, 9 de septiembre de 2003, 20 de octubre de 2003, 7 de enero de 2004 en los que se indica que el actor es contratado para realizar trabajos de especialista-electricista de 1ª. Se aportan contratos de trabajo del citado período suscritos con la empresa EOSA 2002 S.A. en su representación Severiano, de fecha abril de 2004, 9 de enero de 2006 en el que se indica que el actor es contratado para prestar servicios como especialista de 1ª. Se aportan contratos de trabajo con la empresa PRAGARRA S.L. en su representación Alfonso de fechas 31 de julio de 2006, 31 de julio de 2007 en que el actor es contratado para prestar servicios como vigilante de preparaciones- oficial de primera de oficio, electromecánico- especialista de primera respectivamente.

8. - En fecha 6 de marzo de 2008 el INSS remitió a HUNOSA oficio en el que se hace referencia a la existencia deun posible error de encuadramiento de algunas empresas que realizan trabajos en interior de minas, indicando que la inscripción actual de esa empresa en el Régimen General no es correcta y que de acuerdo con la normativa en vigor debería quedar incluida en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, con lo que se inició procedimiento de revisión de oficio que culminó con resolución de fecha 30 de mayo de 2008 en el que se resuelve asignar de oficio el CCC 33 1111821 90 en el Régimen Especial de la Minería del carbón con fecha de efectos de 1 de junio de 2008.

9. - En fecha 30 de mayo de 2008 el INSS remitió a S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS y PRAGARRA resolución acordando asignar de oficio el CCC 33 1111821 90 en el Régimen Especial de la Minería del Carbón con fecha de efectos 1 de junio de 2008 en virtud de la incoación de previo expediente de revisión de oficio advirtiendo la posibilidad de formular alegaciones ante la existencia de un mal encuadramiento.

10. - SATRA fusionó por absorción a la empresa EOSA 2002 S.A. en el año 2012.

11. - Por parte de HUNOSA se aportan relación de empresas contratadas durante el período de julio de 2006 a enero de 2010 su contenido se da por reproducido entre ellas en lo que aquí interesa aparece SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS -SATRA.

12. - La empresa MINAS DE OSTRAVE Y KARVINA cerró el 25 de febrero de 2002, OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L. cesó en la actividad tras el año 2002, CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS se liquidó en el año 2007, y PRAGARRA el último registro contable es del año 2002".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Florentino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los presentes autos seguidos sobre pensión de jubilación a instancias del recurrente y siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA), HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS SL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, PRAGARRA SL, COTO MINERO CANTABRICO SA , CIA MINERA ASTUR LEONESA SA Y Marcelino Administrador Concursal de la CIA MINERA ASTUR LEONESA, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación conforme una base reguladora mensual de 2.370,98 euros, con efectos económicos del 1 de julio de 2016, y una prorrata a cargo de la Seguridad Social española del 73,60%, y debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial directa por infracotización, por las diferencias en el abono de la pensión entre la que corresponde al demandante conforme a la base reguladora reconocida en esta sentencia y la que se estimó en la resolución administrativa conforme a las cotizaciones afectadas en los porcentajes del 37,5 % en el caso de la empresa MINA DE OSTRAVA Y KARVINA, SA; del 16,86% en el caso de la empresa OVIS CONSTRUCCION DE MINAS, SL.; del 10,77 % en el caso de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA; del 16,37% en el caso de Pragarra y de 18,48% en el de SATRA, SOCIEDAD ANONIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, y en todos los casos exclusivamente atendiendo a la prorrata correspondiente a la Seguridad Social española.-Asimismo, debo declarar y declaro la responsabilidad subsidiaria, para el caso de insolvencia, de la empresa HULLERAS DEL NORTE, S.A. respecto de la responsabilidad principal y directa de las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, S.A., OVIS CONSTRUCCION DE MINAS, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, SA. y SATRA SOCIEDAD ANONIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS. Asimismo, debo condenar y condeno a dichas empresas en la responsabilidad directa y subsidiaria declarada, en los términos legales correspondientes, a constituir la Tesorería General de la Seguridad Social el correspondiente capital coste de la pensión reconocida y según su responsabilidad respectiva.- Por ultimo, debo condenar a la entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a abonar la pensión reconocida en las condiciones legales y reglamentarias, con obligación asimismo de anticipar la prestación conforme a la base reguladora y prorrata a cargo de la Seguridad Social española que se declara en la presente sentencia, sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad a las empresas codemandadas señaladas. Se absuelve a la empresa COTO MINERO CANTABRICO y a D. Juan demandado en su condición de Administrador Concursal de la CIA. MINERA ASTUR LEONESA SA."

Contra la sentencia dictada en suplicación se interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina a nombre de la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA), representada y defendida por el Letrado Sr. Díaz García y de la empresa Hulleras del Norte, S.A. (HUNOSA), representada por el Procurador Sr. Álvarez Real y defendida por Letrado.

Por auto de 23 de octubre de 2019, la Sala declaró la inadmisión del recurso interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Real, en nombre y representación de la empresa Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA) y declarar la inadmisión parcial respecto del recurso interpuesto por el Letrado Sr. Díaz García, en nombre y representación de la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA).

Por el Letrado Sr. Díaz García, en representación de la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA), mediante escrito de 22 de noviembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2006 (rec. 578/2005). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 127.2 LGSS.

Por providencia de esta Sala de 23 de mayo de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA), y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

El origen de este asunto está en la reclamación previa formulada por el trabajador frente a la Resolución del INSS de 13 de julio de 2016, reconociendo la pensión de jubilación solicitada, de cuya base reguladora y porcentaje a cargo de la Seguridad Social española discrepaba.

En este tercer grado jurisdiccional, sin embargo, ya solo se discute sobre la responsabilidad de la entidad empleadora absorbente en el pago de la pensión de jubilación que ha sido causada formalmente con posterioridad a la transmisión, cuando la empresa absorbida incurrió en infracotización. El asunto es del todo similar a los resueltos por las SSTS 255/2019 de 27 marzo (Rcud. 2137/2017), 883/2019 de 19 diciembre (Rcud. 3276/2017); 103/2020 ( Rcud. 3117/2017); 289/2020, de 7 de mayo (Rcud. 169/2018); 988/2021 de 6 octubre (rcud. 4736/2018)

1. Hechos y antecedentes relevantes.

   Prescindiendo de diversos avatares relatados en los hechos probados de la sentencia de instancia, más arriba reproducidos, la demanda de que trae causa el presente recurso fue presentada por el trabajador jubilado, impugnando la resolución del INSS, por estar disconforme con el importe de la pensión reconocida a cargo de la Seguridad Social española (53Ž19%, con una base reguladora de 1.759,38 €, con 6.893 días de cotización en España y 6.648 en el extranjero). El demandante estuvo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social mientras prestaba servicios (como electromecánico de arranque o de interior y categorías análogas) para diversas empresas mineras, hasta 2016. En esta última fecha accede a la pensión de jubilación.

   Durante el tiempo que desarrolló la referida actividad, la cotización no se realizó al Régimen especial de la Minería del Carbón (REMC) sino al Régimen General de la Seguridad Social (RGSS).

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. Con fecha 19 de julio de 2017 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo dictó su sentencia 395/2017 (autos nº 610/2016).

      Respecto del tema de la responsabilidad de las empresas demandadas subraya que a partir de 2008 el INSS puso de manifiesto que diversas empresas estaban mal encuadradas y que no debían estar en el RGSS sino en el Régimen especial de la Minería del Carbón. Pero la responsabilidad exigida no puede apreciarse puesto que el art. 168.2 LGSS (anterior art. 127.2) establece que el adquirente de una empresa responde de las prestaciones causadas con anterioridad y la pensión de jubilación sobre la que se reclama tiene su hecho causante con posterioridad.

      La sentencia invoca en su favor el criterio sentado por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones de 2005, 2007 y 2010.

   2. Disconforme con la resolución del Juzgado, el trabajador formula recurso de suplicación. La STSJ Asturias 1448/2018 de 29 de mayo (rec. 3054/2017) lo estima parcialmente:

      1. ) Declara su derecho a percibir una pensión de jubilación conforme una base reguladora mensual de 2.370,98 euros, con efectos económicos del 1 de julio de 2016, y una prorrata a cargo de la Seguridad Social española del 73,60%. 2º) Declara la responsabilidad empresarial directa por infracotización de diversas empresa, en proporción variada (37,5 % MINA DE OSTRAVA Y KARVINA, SA; 16,86% OVIS CONSTRUCCION DE MINAS, SL.; 10,77% CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS, SA; 16,37%; Pragarra; 18,48% SATRA, SOCIEDAD ANONIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS). 3º) Declara la responsabilidad subsidiaria de HULLERAS DEL NORTE, S.A. 4º) Declara la obligación de las citadas empresas a constituir el correspondiente capital coste de la pensión reconocida y según su responsabilidad respectiva. 5º) Declara el deber de la TGSS de abonar, incluso anticipadamente, la pensión.

      Por cuanto ahora interesa, desestima el recurso en cuanto al tipo de coeficiente reductor aplicable pues no ha quedado demostrado que realizase tareas diversas a las propias de su categoría profesional.

      Considera existente una responsabilidad por infracotización, pero proporcional a la negativa incidencia que posee el incumplimiento habido en el importe de la pensión. También admite la toma en cuenta de las cotizaciones ficticias

      Invocando lo resuelto por la propia Sala en ocasiones precedentes, expone que, a la luz de la nueva doctrina de la Sala Cuarta (STS 23 marzo 2015, rcud. 2057/2014) y del TJUE, la referencia legal a la "prestación causada" no puede equivaler a prestaciones reconocidas antes de la transmisión. Citando doctrina de esta, considera que la nueva adquirente debe responder de las obligaciones que pudieran corresponder a la anterior. Aunque esa solución se ha acogido para supuestos de recargo de prestaciones de Seguridad Social, se hace bajo una interpretación global en materia de prestaciones y todo ello, en definitiva, porque el daño que el incumplimiento empresarial generó en su día ya estaba en curso de generación cuando se produjo la sucesión y por ello la sucesora debe responder del mismo.

3. Recursos de casación unificadora.

   1. Mediante escritos de 22 de noviembre de 2018 y 26 de noviembre de 2018 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. Armando Díaz García en nombre y representación de Sociedad Anónima Para Trabajos Subterráneos (SATRA) y por el procurador D. Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de Hulleras del Norte SA (HUNOSA), sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

   2. Esta Sala, por Providencia de 23 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a Hulleras del Norte SA en todos sus motivos. Respecto del recurso de la Sociedad Anónima Para Trabajos Subterráneos (SATRA) también se abrió dicho trámite respecto del segundo motivo.

      De conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, nuestro Auto de 23 de octubre de 2019 acordó la inadmisión del recurso interpuesto, por el procurador D. Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de Hulleras del Norte SA (HUNOSA).

      Asimismo el referido Auto declara la inadmisión parcial respecto del recurso interpuesto, por el letrado D. Armando Díaz García, en nombre y representación de Sociedad Anónima Para Trabajos Subterráneos (SATRA) que se admite exclusivamente respecto del primer motivo.

   3. En consecuencia, debemos circunscribir nuestra atención al motivo de recurso que desarrolla SATRA. Invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 13 de noviembre de 2006, en el rcud 578/2005, y citando como precepto legal infringido el art. 127.2 LGSS 1994 (actual art. 168.2 LGSS 2015).

      Rechaza que la doctrina sentada en materia de recargo de prestaciones sea trasladable al caso y argumenta que en el momento de la transmisión empresarial (2011) ninguna deuda existía, por lo que mal puede hablarse de subrogación. Por lo tanto, ni la deuda ni la prestación de Seguridad Social preexistían al momento del traspaso, de manera que el propio tenor de la LGSS comporta el error de la sentencia recurrida.

4. Impugnación del recurso.

   1. Con fecha 10 de junio de 2019 el recurso es impugnado por la Abogada y representante del trabajador. Alega que la doctrina de la sentencia de contraste se ha visto superada por la del TJUE y la propia de esta Sala Cuarta, varias de cuyas resoluciones menciona y glosa. EN particular, alude a la STS de 27 marzo 2019 (rcud. 2137/2017).

   2. Con fecha 25 de junio de 2019 la Letrada del INSS formaliza escrito de impugnación del recurso, considerando que la doctrina correcta es la de la STS 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014), cuya fundamentación reproduce de manera extensa.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 29 de noviembre de 2019 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS, considerando que concurre la contradicción.

   Entiende que el recurso es improcedente al haber resuelto la sentencia recurrida conforme a los criterios jurisprudenciales más recientes, que vienen a extender la responsabilidad de la empresa sucesora a todos aquellos incumplimientos de la cedente que son previos al momento de la sucesión.

Análisis de la contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas debemos examinarla incluso habiendo mediado un previo juicio favorable en nuestro Auto de 23 de otubre de 2019, como queda expuesto.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   La sentencia de contraste es la dictada por esta Sala de lo Social el 13 de noviembre de 2006 (rcud 578/2005). Resuelve un supuesto en el que se exonera al Ayuntamiento, que se había subrogado en todas las relaciones laborales de la Cooperativa en la que prestaba servicios el trabajador, del pago de la pensión de jubilación causada tras la transmisión de empresa, cuando la anterior había incurrido en una falta de alta y cotización del trabajador subrogado y había sido condenada al pago de la prestación por su incumplimiento en las obligaciones de la Seguridad Social respecto del citado trabajador.

   La sentencia de contraste exonera de responsabilidad a la Corporación local porque, en aplicación del art. 97.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, precepto que coincide en su redacción con la del artículo 127.2 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la nueva empresa solo responde solidariamente de las prestaciones causadas antes de la sucesión, lo que no es el caso que resuelve.

3. Consideraciones específicas.

   Al igual que hemos hecho en los casos reseñados al principio de nuestra fundamentación, consideramos que entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS. Es irrelevante que en un supuesto los incumplimientos en materia de Seguridad Social sean de falta de alta y cotización, mientras que en el presente son de infracotización.

   Lo relevante es que existen esos incumplimientos con trascendencia sobre el derecho prestacional. En ambos casos aparecen incumplimientos en materia de Seguridad Social que son achacables a la empresa cedente; ese anómalo comportamiento repercute desfavorablemente sobre la pensión de jubilación; se discute si la empresa cedente debe responder de la prestación causada, aunque lo sea con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la sucesión.

   Dándose las suficientes identidades, lo cierto es que la sentencia recurrida resuelve que la nueva empresa debe asumir la responsabilidad mientras que la de contraste se manifiesta en sentido contrario.

   Por esas razones debemos entrar a conocer del motivo de infracción de norma que se ha planteado. Siendo la referencial una sentencia de esta Sala Cuarta y estando basadas las encontradas posiciones procesales en doctrina nuestra parece imprescindible realizar antes una compendiada exposición sobre su alcance.

La responsabilidad por infracotización de la empresa cedente.

Superado el trámite de la contradicción, y dada la similitud del asunto con los resueltos mediante SSTS 255/2019 de 27 marzo (Rcud. 2137/2017), 883/2019 de 19 diciembre (Rcud. 3276/2017); 103/2020 ( Rcud. 3117/2017); 289/2020, de 7 de mayo (Rcud. 169/2018); 988/2021 de 6 octubre (rcud. 4736/2018), por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, debemos reproducir seguidamente los fundamentos de nuestra respuesta que allí aparecen.

1. Planteamiento del problema.

   Como se ha dicho anteriormente, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 127.2 de la LGSS vigente al momento de la solicitud de la pensión ( art. 168.2 LGSS 2015), considerando que de su literal interpretación y conforme resuelve la sentencia de contraste, en la sucesión en la titularidad de la industria o negocio solo responde solidariamente el adquirente de las prestaciones causadas con anterioridad a la sucesión. Sostiene que, concurriendo tal situación, no es posible hacerle responsable de la pensión de jubilación en los términos declarados en la sentencia impugnada.

   Para un mejor entendimiento de nuestra respuesta, en consecuencia, resulta conveniente recordar el tenor del precepto en cuestión:

   "En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

   Reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes".

   Aunque no aparece mencionado a lo largo del debate procesal, recordemos asimismo que el artículo 44.1 ET dispone lo siguiente:

   "El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

2. Doctrina inicial.

   Tiene razón la recurrente al recalcar la contradicción entre la doctrina albergada en la sentencia recurrida y la de esta Sala Cuarta. La sentencia de contraste, siguiendo criterios previos de esta Sala, en orden al art. 127.2 de la LGSS 1994, como los recogidos en las sentencias de 28 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005, hizo una interpretación literal del precepto reproducido, negando que se extendiera la responsabilidad a la empresa adquirente respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas con posterioridad a la sucesión empresarial, todo ello sobre la base de que no era posible ilimitar la responsabilidad empresarial en tales casos.

   Esta doctrina fue seguida en sentencias posteriores y respecto de otras cuestiones vinculadas a la protección del sistema de Seguridad Social. Así, la sentencia de 18 de julio de 2011 (rcud 2502/2010), partiendo de que la regulación relativa a las obligaciones del empresario adquirente, en sucesión de empresas y respecto de las prestaciones de Seguridad Social, no se recogían en el art. 44 del ET, se dice que "expresamente "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social" [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que "en los casos de sucesión ... el adquirente respondería solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"", entendiendo que de ello se desprendía que "a) que las prescripciones de ambos preceptos son independientes, aunque complementarias; b) que la responsabilidad prestacional se rige por el art. 127 LGSS y -conforme a tal precepto- la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores [ SSTS 28/01/04 -rcud 58/03 -; 22/11/05 -rcud 4428/04 -; 13/11/06 -rcud 578/05 -; y 23/012/07 -rcud 2097/05 -];", para continuar señalando que en materia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el art. 123 de la LGSS, "proclama la responsabilidad "directa del empresario infractor", de la que deduce el caráctar personalísimo y sancionador del recargo, obstativo de que se transmita de la empresa incumplidora a la sucesora", y que, en definitiva, "la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa".

3. Reorientación en materia de recargo de prestaciones.

   La expuesta doctrina en materia de recargo, como bien indica la aquí recurrida, fue rectificada por esta Sala en el sentido de "entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS", tal y como decía la sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014) y posteriores que la reiteraron. Por tanto, esta doctrina viene a interpretar el alcance del art. 127.2 LGSS en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas.

   Más concretamente y en lo que aquí resulta relevante, esta Sala dijo, respecto del art. 127.2 citado, que "la cuestión decisiva que la norma plantea es qué si ha de entenderse por la expresión "causadas" que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] "reconocidas" [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de "generadas", habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que - concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el dato atribuible a la infracción donde la medida de seguridad- se hallasen "in fieri" a la fecha de cambio empresarial".

   Dicha doctrina se vincula a supuestos en los que la transmisión ha provocado la desaparición de la empresa adquirida por concurrir supuesto de fusión.

4. Reorientación en materia de infracotización.

   La anterior doctrina, en tanto que otorga un alcance determinado a un precepto general de la LGSS en materia de responsabilidad empresarial en casos de sucesión de empresa, para supuestos como el que aquí concurre, debe aplicarse a aquellos en que existan incumplimientos de la empresa que ha sido adquirida por fusión y que afecten a los derechos prestacionales de los trabajadores subrogados. Y ello es lo que sucede en el presente supuesto, en el que la recurrente ha sucedido a la empresa incumplidora, teniendo que asumir todas las consecuencias que le hubieran deparado a la sucedida en el caso de no haber sido fusionada, por virtud del art. 126.2 de la LGSS 1994 (actual art. 167.2 LGSS).

   El art. 127.2 de la LGSS, actual 168.2 de la vigente Ley, al establecer que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, no está excluyendo, como bien ha señalado esta Sala, la responsabilidad que correspondería a las empresas que se han transformado estructuralmente, por medio de operaciones de fusión, respecto de las prestaciones que se reconozcan con posterioridad a dicha reestructuración en tanto que esas situaciones, en sí mismas, ya llevan implícita una sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de una empresa a otra (tal y como recordaba nuestra doctrina al referirse a determinados preceptos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, como los arts. 23, 80 y 81), de manera que, no habiendo desaparecido ni extinguido la responsabilidad en que ha incurrido la anterior empresa por sus incumplimientos en las obligaciones de cotización y respecto de las prestaciones que corresponden a los que fueron sus trabajadores, dicha responsabilidad ha pasado a asumirla la nueva empresa, colocándose en la posición de aquella, respecto de todos los derechos y obligaciones que a aquellos les podía corresponder, como en materia de prestaciones de la Seguridad Social.

   Añadamos que esta conclusión concuerda con los amplios términos en que el artículo 44.1 ET se refiere a la subrogación del nuevo empleador en las obligaciones de Seguridad Social.

Resolución.

Por todo lo razonado, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso al haber aplicado la sentencia recurrida la doctrina correcta, que debe ser confirmada.

El art. 235.1 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Dentro del margen cuantitativo allí establecido, y atendiendo los criterios acordados por esta Sala para supuestos como el presente (pluralidad de impugnaciones) debemos fijar en 1.500 euros la cuantía de esa condena.