ATS, 6 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Abril 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 06/04/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6975 /2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 6975/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 6 de abril de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Sara interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 2073/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 923/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Camps se presentó escrito personándose ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. Por la procuradora doña Inés María Álvarez Godoy, en nombre y representación de don Luciano, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de marzo de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión de los motivos primero y segundo de recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, y solicita la admisión del motivo tercero de recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, y que exige la debida acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se funda en tres motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC, en relación con el art. 775 LEC, así como los arts. 8, 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 39 CE, a y 11.2,a) LO 1/1996, al considerar que el motivo invocado por la parte actora de tener un domicilio estable en DIRECCION001 no sería una modificación de circunstancias alguna, pues ya estaría prevista en la sentencia reguladora de relaciones paternofiliales que se ha modificado, y respondería a un acto voluntariamente asumido por el demandante y en claro perjuicio de los menores; segundo, por infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC, así como los arts. 8 , 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 39 CE, a y 11.2,a) LO 1/1996, al entender que al adopción de un régimen de guarda y custodia compartida no se habría realizado por la sentencia impugnada tras una valoración lógica; y el tercero, por infracción de los arts. 93, 142, 145, 146 y 147 CC, en relación con el art. 39 CE, al considerar que procedería haber acordado, pese a la adopción de la guarda y custodia compartida, una pensión de alimentos al existir desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, pues existiría una evidente y grosera desproporción entre los dos progenitores, el padre con trabajo estable, domicilio propio, con letrado y procurador de su elección, mientras que la madre se encontraría en desempleo, con domicilio en el de la abuela de los menores, y litigando con justicia gratuita, lo que provocaría un evidente perjuicio de los hijos menores que pasarían a vivir en un mundo de estrecheces con la madre, mientras que el padre se podría permitir ciertos lujos al no tenerse en cuenta su diferente caudal económico.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los motivos primero y segundo de recurso incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por eludir la base fáctica y no atender a la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la STS 22/2018, de 17 de enero, con cita de STS 194/2016, de 29 de marzo, que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada, que concurren en el supuesto enjuiciado todos los requisitos establecidos jurisprudencialmente exigidos para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida en beneficio de los hijos menores (de 14 y 11 años, respectivamente, al tiempo de la sentencia de segunda instancia), dada la plena capacidad de ambos progenitores para ostentar la guarda de los menores, que mantienen excelentes relaciones con sus progenitores, atendidas las nuevas circunstancias, ya que cuando las partes pactaron la custodia monoparental materna en 2016, era porque el padre se marchaba a trabajar a Francia, volviendo a residir en España desde finales de 2017, proporcionándole la empresa para la que trabaja facilidades en su jornada laboral para atender a los menores, por lo que procede el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida con semanas alternas.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior de los menores y dadas las circunstancias existentes, establece el régimen de guarda y custodia compartida, de manera que el recurso altera la base fáctica de la sentencia impugnada y soslaya su razón decisoria o "ratio decidendi" al haber resuelto, precisamente, en atención al interés de los menores.
Todo ello sin que por sin que por la parte recurrente se haya promovido la revisión probatoria a través de la interposición conjunta del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
En consecuencia, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, con relación a la admisión del recurso interpuesto.
Pese a la inicial advertencia sobre las posibles causas de inadmisión, vistas las alegaciones presentadas, puede entenderse, respecto del motivo tercero de recurso, con las limitaciones que implica el carácter provisorio de la fase de admisión, que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la sentencia.
De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC, entréguense copias de los escritos de interposición del recurso formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría . Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Sara contra la sentencia dictada con fecha de 3 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 2073/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 923/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de DIRECCION000.
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) Admitir el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por doña Sara contra la citada resolución.
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) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
