STSJ País Vasco 1877/2021, 30 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1877/2021 |
| Fecha | 30 Noviembre 2021 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1927/2021
NIG PV 20.05.4-21/000657
NIG CGPJ 20069.34.4-2021/0000657
SENTENCIA N.º: 1877/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de noviembre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nieves contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de San Sebastián de los de Donostia / San Sebastián de fecha 28 de junio de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Nieves frente a DIRECCION000 C.B., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Amadeo y Sagrario .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante Nieves ha venido prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada DIRECCION000 C.B. Amadeo, Sagrario en el centro de trabajo sito en Donostia, con un contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de auxiliar de hostelería, con una antigüedad de 2/1/2020, y percibiendo un salario regulador a efectos de este proceso de despido de 1.287,71€ mes brutos con la inclusión de la prorrata de pagas extras.
La empresa demandada, según se recoge en el contrato de trabajo suscrito ha venido aplicando el Estatuto de los Trabajadores y el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería.
SEGUNDO.- La demandada desde marzo de 2020 se encuentra en situación de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), por causa de fuerza mayor en relación con la COVID 19. Por dicho ERTE la situación
en la que se encuentra la trabajadora desde el 20/9/2020 es de suspensión temporal total de su actividad, de su contrato de trabajo, percibiendo la demandante la correspondiente prestación de desempleo.
Encontrándose la demandante en la anterior situación, el día 18/12/2020 la trabajadora recibió un burofax de la empresa demandada notificándole el despido disciplinario, con fecha de efectos del despido de la fecha de recepción de dicho burofax.
TERCERO.- En la carta de despido se señalaba que los motivos que daban lugar a la decisión del despido eran la falta de adaptación e integración de la demandante en su grupo de trabajo, no cumpliéndose las expectativas que se tenían en su persona, y que se había observado desde hace tiempo la falta de interés en la ejecución de su trabajo, por lo que se procedía a su despido en base a lo dispuesto en los números 7 del art. 40 del Acuerdo Estatal laboral para el sector de la Hostelería y 54.2 e) del ET, por lo que la empresa procedía a imponer a la demandante la sanción de despido con efectos desde la recepción el día 18/12/2020 del burofax.
CUARTO.- Se ha acreditado el intento de conciliación administrativa previo. Existe un previo acto de conciliación el 19/1/2021 al que no asistió la demandante, y otro posterior de 3/2/2021 que se aporta con el escrito de demanda en el que sí asiste la demandante, y que es instado el 22/1/2021, y en el que no comparece la demandada, constando en la certificación que no consta citada en legal forma.
QUINTO.- En la demanda inicial la parte demandante solicita el dictado de una sentencia en la que se declare el despido nulo o o subsidiariamente improcedente, y se condene a la demandada a la readmisión de la trabajadora en su opuesto de trabajo, con pago de los salarios de tramitación, o en su caso a abonarle la indemnización correspondiente.
Por el Juzgado se requiere a la demandante para que subsane su demanda y concrete los derechos fundamentales que entiende vulnerados, y en cumplimiento de ese requerimiento la parte demandante presenta escrito en el que señala que la actora considera que se han vulnerado derechos fundamentales, recogidos en los arts 14, 15 y 24 de la CE. La parte demandante considera en ese escrito que se ha vulnerado el art. 14 de la CE y que ha sido discriminada por encontrarse en ERTE, y que también lo ha sido por su estado de salud, vulnerándose así el derecho a la salud previsto en el art. 15 de la CE y el de integridad moral, además de que consideraba la actora que también se había vulnerado la garantía de indemnidad prevista en el art. 24 de la CE. En este escrito de subsanación de la demanda también el demandante señalaba que en relación con la pretensión de declaración de nulidad del despido la demandada debía abonar la indemnización adicional de
6.251€ en base a lo dispuesto en los arts. 183 de la LRJS, y 8, 11 y 12, y 40 de la LISOS.
Tamicen la demandante solicita la imposición de las costas a la demandada
SEXTO.- El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Nieves frente a DIRECCION000 C.B. Amadeo
, Sagrario, y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 1.416,36 €, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .
El Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictó sentencia el 28-6-2021 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora y declaró improcedente su despido, computando la antigüedad desde el último contrato indefinido realizado, y promediando el salario según los últimos abonos recibidos en proporción al tiempo de los mismos, y rechazando la posible nulidad por discriminación, atentado a la salud o garantía de indemnidad. Igualmente se desestima el que exista cualquier vinculación a la situación de pandemia declarando finalmente la improcedencia del cese.
Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través de los cuatro primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende modificar los Hechos Probados primero, segundo y tercero, con un añadido final, que constituye el motivo cuarto.
La primera revisión en orden a los contratos se va a estimar por cuanto que de los folios que...
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