AAP Guipúzcoa 180/2021, 29 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 180/2021 |
| Fecha | 29 Junio 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/009870
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2016/0009870
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3257/2020- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1953/2016
Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Agapito
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VICENTE RODRIGUEZ
Apelante/Apelatzailea: Encarnacion
Abogado/a / Abokatua: ARATZ ESTOMBA ITURRIZA
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: Balbino
Procurador/a / Prokuradorea: ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 180/2021
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE/A: D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a 29 de junio de 2020.
Que con fecha de 22 de abril de 2020 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastian, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa".
Contra dicha resolución por la representación procesal de Dª. Encarnacion, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, adhiriéndose parcialmente D. Agapito .
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se alza la representación procesal de Dña. Encarnacion frente al Auto cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se dicte resolución en el se tenga por firme el sobreseimiento provisional respecto a D. Adolfo y D. Agapito y ordene proseguir el procedimiento contra D. Balbino y D. Bernabe así como contra la mercantil FESTIVALES PAL MUNDO S.L. y de la U.T.E.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
-
- Esta parte comparte el pronunciamiento de sobreseimiento provisional respecto a los investigados D. Adolfo y D. Agapito .
-
- Esta parte no comparte la tesis del juzgado que considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal al entender que los hechos probados hasta ahora en instrucción se corresponden con los elementos integrantes del tipo del art 253 CP en lo referente a D. Balbino y D. Bernabe .
Dicho artículo dice en su apartado primero que "Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Siguiendo lo establecido en este mismo artículo, el Tribunal Supremo, Sala Segunda Sección Primera, en su Sentencia 735/2008 (nº recurso 642/2008) de 12 de noviembre de 2008 (TOL 1401623), en su Fundamento de Derecho CUARTO reitera que "La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ".
Así, durante la instrucción, ha quedado claro que D. Balbino y D. Bernabe, como miembros de la mercantil FESTIVALES PAL MUNDO S.L. y de la U.T.E. realizaron la venta de las entradas a través de intermediarios apropiándose del dinero que percibían de las ventas, del que le hicieron entrega los intermediarios, tal y como se ha acreditado. Y de este modo, y a entender de esta parte, se reflejan los hechos de la apropiación indebida al quedar dicho dinero integrado en el patrimonio del Sr. Balbino y del Sr. Bernabe, pudiendo disponer del mismo en su propio beneficio y en detrimento del patrimonio de la recurrente en este caso.
Así, la obligación de la devolución del mismo existe desde el momento en que se hace la compra de las entradas, y el hecho de no haber procedido a su devolución tras cuatro años supone un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legitima se convierte en ilegitima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega. Entiende esta parte que es indiferente, a efectos de establecer la tipicidad de los hechos, el momento del que deriva la obligación de devolución de la cantidad recibida, puesto que el hecho de la no devolución de la misma es la que constituye el hecho típico en base a la sentencia referida.
La representación procesal de D. Agapito se adhiere parcialmente al recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:
.- Esta parte muestra su total conformidad con el Recurso de Apelación interpuesto por la denunciante/ perjudicada, salvo en la ratificación hacia el Sr. Agapito del sobreseimiento provisional, al entender que debe ser libre, entendiendo que el tipo del art. 253 se produce típicamente.
Está claro que existe una apropiación indebida de un efectivo entregado por los intermediarios a los responsables de la empresa distribuidora de los tickets para el concierto. Nunca se puede hablar de inexistencia de delito, o de tipicidad del mismo, porque queda acreditado en autos, las transmisiones de dinero que se efectuaba desde los intermediarios por la venta de entradas hacia los contratantes, y éstos hacia el responsable de la empresa.
Como es óbice, queda también justificado en los wasaps del Sr. Agapito hacia los encargados del evento, la transmisión del efectivo, la conversación a fin de que determinen los implicados para proceder a su reintegro, y la falta de entrega del dinero a los perjudicados. Acción típica de la apropiación indebida, Cobran una cantidades, que cuando tienen obligación de devolverlas, no las devuelven, y por lo tanto se apropian de bienes ajenos en perjuicio de los compradores de las entradas que ven frustrado su fin, y además pierden el dinero depositado para el evento.
En las propias conversaciones mantenidas y aportadas por el Sr. Agapito, se denota el conocimiento que tienen de la entrega del dinero, procediendo a solicita números de cuenta y datos de los afectados para su devolución, y sin embargo cuando tienen conocimiento de la denuncia interpuesta, se extrae de las propias conversaciones que los responsables no quieren saber nada, dicen no saber de qué hablan, etc.,.. esto ocurre en el año 2016.
Por otro lado se presentan unas escrituras con transmisiones de participaciones, constitución de PAL MUNDO efectuada por el investigado en fecha de 2015, y cuando se presenta la denuncia, en esas fechas se produce la transmisión de la misma en fecha de 8/06/2016. Sorprendente. De esta manera intenta evitar su implicación en la apropiación del dinero, cuando es administrador único de la misma Cuestión que como bien acredita la instructora, no aparece debidamente justificada o entronca con la realidad, al aparecer como administrador en el BOE el Sr. Balbino, artífice inequívoco del entramado para la apropiación del capital de las entradas vendidas.
-. En cuanto al Sr. Agapito, no sería un sobreseimiento provisional, sino libre, y ello porque
Establece la Jurisprudencia del TS que, el sobreseimiento de la causa, decretado por el juez instructor, no tiene otro, a pesar del significante empleado por éste, que el de un sobreseimiento libre, ya que, de lo contrario, estaríamos ante la legalmente desterrada absolución en la instancia ( artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ), como hemos expuesto antes, de manera que concurre, en...
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